Het zwijgrecht is in ons nationale recht een groot goed. Artikel 29 Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat een verdachte bij een verhoor niet tot antwoorden is verplicht. Voor aanvang van een verhoor dient een verdachte de cautie te worden gegeven. Ook in het (fiscale) bestuurlijk boeterecht kennen wij het zwijgrecht.

Artikel 5:10a Awb bepaalt dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voor het ‘administratieve’ verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Zwijgrecht en Europees recht

Maar hoe zit het met het zwijgrecht indien een Europese richtlijn of Verordening de Staat verplicht om een natuurlijk persoon te beboeten, indien deze geen antwoord geeft en zwijgt? Verstandig spreken is moeilijk, verstandig zwijgen nog veel moeilijker. Zeker als de Staat sancties oplegt met een repressief doel, op het moment dat je geen antwoord geeft of informatie verstrekt. Hoe verhoudt ons zwijgrecht zich tot sancties die voortvloeien uit Europees recht? Recent publiceerde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) een interessante uitspraak in een casus waarbij – kort samengevat - het zwijgen op grond van Europese regels werd beboet (HvJ EU, 02-02-2021, nr. C-481/19, ECLI:EU:C:2021:84). De casus was als volgt.

Het Italiaanse Grondwettelijk Hof (Corte Costituzionale) had aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld in een zaak waarbij de Italiaanse Nationale commissie voor het vennootschaps- en beurswezen (Commissione Nazionale per le Società e la Borsam, hierna: Consob) sancties had opgelegd aan een natuurlijk persoon (hierna: DB) wegens handel met voorwetenschap en weigering om mee te werken bij een onderzoek. Deze bestuurlijke boeten waren gebaseerd op een omzetting van de Europese Richtlijn 2003/6/EG (hierna: de Richtlijn) en de opvolgende Verordening marktmisbruik 596/2014 (hierna: de Verordening).

Het Italiaanse Grondwettelijk Hof wenste van het HvJEU in een prejudiciële beslissing te vernemen of deze boeten in strijd met het zwijgrecht waren opgelegd, zoals volgt uit het Handvest van de EU en artikel 6 EVRM (fair trial). Als DB tijdens een verhoor vanwege het Handvest en het EVRM een zwijgrecht toekwam, kon zij dan vanwege Europese verordeningen en richtlijnen worden beboet voor het weigeren van het geven van antwoorden? In de woorden van het HvJEU:

“Met zijn vragen, (…)  wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel (…), aldus moeten worden uitgelegd dat de lidstaten op grond van deze bepalingen mogen besluiten om geen sanctie op te leggen aan een natuurlijke persoon die in het kader van een onderzoek dat door de bevoegde autoriteit uit hoofde van deze richtlijn of verordening tegen hem is ingesteld, weigert om antwoorden aan deze autoriteit te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft.”

HvJEU versus EVRM

Hoe zit dit nu, de EU en het HvJEU zijn toch geen verdragspartij bij het EVRM? Dat ligt genuanceerder. Bij het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie (o.a. verordeningen en richtlijnen) is het Handvest van de EU van toepassing op lidstaten. Artikel 47 en 48 van het Handvest regelen het recht op een eerlijke behandeling en de onschuldpresumptie. De door het EVRM gewaarborgde grondrechten maken als algemene beginselen deel uit van het Unierecht. Bovendien bepaalt artikel 52, lid 3, van het Handvest dat rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door dat verdrag aan worden toegekend. Dit beoogt te zorgen voor de nodige samenhang tussen deze rechten, zonder dat het de autonomie van het Unierecht of van het HvJEU aantast.

Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is het zwijgrecht, ook al is het niet uitdrukkelijk vermeld in artikel 6 EVRM, een algemeen erkende internationale norm die de kern vormt van het begrip “eerlijk proces”. Door de verdachte te beschermen tegen onrechtmatige dwang vanuit de overheid, draagt dit recht bij tot het voorkomen van rechterlijke dwalingen en het waarborgen van het met dat artikel 6 EVRM beoogde resultaat.

Uit vaste jurisprudentie van het EHRM volgt dat de bescherming van het zwijgrecht ervoor moet zorgen dat de tenlastelegging in een strafzaak wordt onderbouwd zonder dat daarbij gebruik wordt gemaakt van door dwang of geweld verkregen bewijsmateriaal. Dit recht wordt met name geschonden in de situatie waarin een verdachte, onder de dreiging van sancties indien hij niet getuigt, hetzij getuigt, hetzij wordt gestraft omdat hij weigert te getuigen. Het zwijgrecht kan niet worden beperkt tot bekentenissen van wandaden of opmerkingen die de ondervraagde persoon rechtstreeks in opspraak brengen. Het is ook van toepassing op informatie over feitelijke kwesties die later kunnen worden gebruikt om de tenlastelegging te staven en dus van invloed kunnen zijn op de schuldigverklaring of de sanctie die aan deze persoon wordt opgelegd.

Verordeningen en richtlijnen versus het zwijgrecht

Onder omstandigheden moet het zwijgrecht ook worden geëerbiedigd in het kader van procedures tot vaststelling van bestuursrechtelijke overtredingen. Het HvJEU benadrukt dat het zwijgrecht van toepassing is bij procedures die kunnen leiden tot de oplegging van administratieve sancties met een strafrechtelijk karakter.  

Het is aan een verwijzende rechter om in het licht van deze criteria te beoordelen of de administratieve sancties die in de casus aan de orde zijn, van strafrechtelijke aard zijn. Het HvJEU overweegt dat sommige van de door Consob opgelegde administratieve sancties volgens de rechtspraak van het Hof een repressief doel lijken na te streven. Ze lijken zo zwaar dat zij strafrechtelijk van aard kunnen zijn.

Wat is nu de verhouding tussen de bepalingen uit de Richtlijn, de Verordening en het zwijgrecht dat volgt uit artikel 47 en 48 Handvest?

Spreek alleen als je woorden mooier zijn dan zwijgen

Het HvJEU oordeelt dat het lidstaten vrij staat om te bepalen dat de verplichting uit de Richtlijn tot het opleggen van administratieve sancties bij het weigeren van het verstrekken van informatie niet geldt, indien gebruik gemaakt wordt van het zwijgrecht. Bijvoorbeeld in het geval waarin een gehoorde persoon weigert om antwoorden te verstrekken, waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is.

De Verordening vereist dat administratieve sancties worden vastgesteld met betrekking tot de weigering om aan een onderzoek of een inspectie mee te werken of gehoor te geven aan een vordering of verzoek. Daaronder is de ondervraging van een persoon om inlichtingen te verkrijgen begrepen. Het HvJEU overweegt dat ook deze Verordening lidstaten niet verplicht tot het opleggen van deze sancties.

Aan zowel de Richtlijn als de Verordening kan een met de artikelen 47 en 48 van het Handvest conforme uitleg worden gegeven. Volgens het HvJEU wordt zo geen afbreuk gedaan aan de geldigheid van deze bepalingen van afgeleid Unierecht in het licht van de artikelen 47 en 48 van het Handvest. Lidstaten moeten volgens het HvJEU de toegekende beoordelingsbevoegdheid gebruiken op een wijze die in overeenstemming is met de grondrechten.

HvJEU: Spreken is zilver, zwijgen blijft goud

De Richtlijn en Verordening moeten in het licht van artikel 47 en 48 van het Handvest volgens het HvJEU zo worden uitgelegd dat de lidstaten inderdaad mogen besluiten om geen sanctie op te leggen. Het gaat dan om een persoon die in het kader van een onderzoek dat krachtens een richtlijn of deze verordening tegen hem is ingesteld, weigert om antwoorden te geven. Uit deze antwoorden zou immers kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is.

Hiermee haalt het HvJEU de angel uit de Europese regelgeving, voor wat betreft de strijd met het zwijgrecht. Ook als een Europese Richtlijn of Verordening eisen dat boeten worden opgelegd voor het niet meewerken aan het geven van antwoorden en inlichtingen, mag worden vastgehouden aan een uitleg en toepassing conform het Handvest. Het zwijgrecht dient ook dan te worden gerespecteerd. Er is volgens het HvJEU geen verplichting tot het opleggen van een administratieve sanctie van strafrechtelijke aard indien wordt gezwegen. Vermoedelijk zal de opgelegde boete na verwijzing door de Italiaanse rechter worden vernietigd. Ook in Europees verband blijft dus gelden: spreken is zilver, zwijgen is goud.