De Wet uitfasering geeft drie opties om het door een dga in eigen beheer opgebouwde pensioen uit te faseren: afkoop met korting, omzetting tegen fiscale waarde in een Oudedagsverplichting (ODV) of het opgebouwde pensioen uiterlijk per 1 juli 2017 premievrij laten staan en regulier afwikkelen. In deze bijdrage ga ik dieper in op de ODV. De ODV laat zich het beste vergelijken met een bancaire lijfrente, maar kent toch enkele belangrijke verschillen. Eén van deze verschillen is de “begunstiging” na overlijden. De begunstiging vindt namelijk plaats op basis van het erfrecht, wettelijk of testamentair. Fiscaalrechtelijk moet daarbij ook nog eens rekening gehouden moet worden met het huwelijksgoederenregime. Dit levert de nodige complicaties op, die overigens wel degelijk goed getackeld kunnen worden. Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst geeft hiervoor een handreiking.

De ODV kan geruisloos worden aangewend voor een lijfrente Het opgebouwde pensioen, zowel het ouderdoms- als het partnerpensioen, kan na afstempeling tot de fiscale waarde, worden omgezet in een ODV. Daarna wordt deze, zowel in de opbouw- als in de uitkeringsfase, opgerent met de marktrente, en uiterlijk binnen twee maanden na de AOW-leeftijd omgezet in een uitkering van 20 jaar. De ODV mag maximaal vijf jaar eerder dan de AOW-leeftijd ingaan, en duurt dan 25 jaar. Als de “pot” leeg is, kan net als bij pensioen worden afgezien van de resterende termijnen zonder fiscale sancties. Bij overlijden wordt de ODV altijd uitgekeerd aan de erven; er is dus nooit sprake van vrijval of anders gezegd, van sterftewinst. Verder mag de ODV worden overgedragen naar een andere BV en/of geheel of gedeeltelijk worden aangewend als (bancaire) lijfrente. De afwikkeling van de  ODV vanuit de BV werd echter als een nadeelervaren. Op basis van het besluit van 24 november 2017 is het echter thans ook mogelijk een reeds ingegane ODV aan te wenden voor een lijfrente. In voormeld besluit neemt de Staatssecretaris van Financiën het voormelde nadeel zoals gezegd weg: in paragraaf 5.4 keurt de staatssecretaris met toepassing van art. 63 AWR – de zogenaamde hardheidsclausule – namelijk het navolgde goed. Indien de uitkeringen uit hoofde van de ODV reeds zijn ingegaan, mag de ODV toch geruisloos worden aangewend ter verkrijging van een lijfrente. Hieraan koppelt de staatssecretaris wel de volgende voorwaarden: de volledige waarde van de aanspraken ingevolge de ODV wordt aangewend ter verkrijging van een lijfrente; voorafgaand aan de aanwending van de ODV ter verkrijging van een lijfrente dient de ODV-gerechtigde een verzoek in te dienen bij de inspecteur met een beroep op deze goedkeuring. Als sprake is van een onderdekking geldt voormelde voorwaarde 1 niet, maar gelden in aanvulling op voorwaarde 2 de volgende voorwaarden: wanneer sprake is van een onderdekking dient de onderdekking louter veroorzaakt te zijn door ondernemings- en/of beleggingsverliezen; alle aanwezige bezittingen van het uitvoerende lichaam worden aangewend ter verkrijging van een lijfrente; na aanwending voor een lijfrente dient het eigenbeheerlichaam direct te worden geliquideerd. Indien aan deze voorwaarden wordt voldaan, wordt het resterende deel van de ODV aangemerkt als niet voor verwezenlijking vatbaar, in de zin van art. 19b lid 1 onderdeel c Wet LB 1964. Met deze goedkeuring is het dus mogelijk dat de uitkeringen uit hoofde van de ODV worden aangewend ter verkrijging van een lijfrente. Deze goedkeuring geldt niet alleen voor de oorspronkelijk pensioengerechtigde die de fiscale waarde van de pensioenaanspraken heeft omgezet in een aanspraak ingevolge een ODV. De goedkeuring geldt namelijk ook voor de erfgenaam of erfgenamen die uit hoofde van het (testamentaire) erfrecht de ODV heeft of hebben geërfd. In dat laatste geval kan de erfgenaam of erfgenamen – als “verzekeringsnemer” c.q. eigenaar van de ODV – een lijfrente aankopen ten behoeve van zichzelf. Een (direct ingaande) nabestaandenlijfrente, of “een echte” ten behoeve van de nabestaanden van de erfgenaam behoort dientengevolge klaarblijkelijk dus ook tot de mogelijkheden. Hoezeer het logisch zou zijn dat het juist alleen een direct ingaande (nabestaanden)lijfrente voor de erfgenaam zelf kan zijn. Voorts dient ten aanzien van het bovenstaande nog wel te worden opgemerkt dat het aanwenden van de ODV ter verkrijging van een lijfrente alleen kan indien de ODV-gerechtigde nog niet een leeftijd heeft bereikt die vijf jaar hoger is dan zijn AOW-gerechtigde leeftijd. Na afstorting wordt vanaf dan het lijfrenteregime gevolgd. Zoals vermeld mag een gedeelte van de ODV ook worden aangewend ter verkrijging van lijfrente. Het is zelfs zo dat zolang de uitkeringen uit hoofde van de ODV nog niet zijn ingegaan (uitstelfase) het mogelijk is de ODV in verschillende gedeelten aan te wenden ter verkrijging van een lijfrente. Zijn de uitkeringen eenmaal ingegaan dan dient op grond van het Besluit van 24 november 2017 de gehele (waarde van de) de ODV te worden afgestort ter verkrijging van een lijfrente. Is sprake van een reële onderdekking dan kan, voor zover de ODV niet voor verwezenlijking vatbaar is, het niet voor verwezenlijking vatbare deel worden prijsgegeven onder de voorwaarde dat alle activa van de ODV-uitvoerende vennootschap worden aangewend ter verkrijging van een lijfrente. Wat gebeurt er met de ODV na overlijden? Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) heeft op 13 oktober 2017 een handreiking uitgebracht: de ODV-aanspraken en overlijden. Voor 13 oktober 2017 waren diverse auteurs de mening toegedaan dat de ODV altijd ponds-ponds-gewijs naar rato van het erfdeel toekomt aan alle erfgenamen. De enige uitzondering was de wettelijke standaard verdeling; in dat geval zou de ODV “automatisch” geheel toekomen aan de langstlevende partner. Het zou niet mogelijk zijn om de ODV aan een specifieke erfgenaam te legateren; maar zoals gezegd was hierover geen eenduidige opinie. In de handreiking geeft het CAP duidelijke “richtlijnen” en uitleg met een groot aantal voorbeelden, waarmee voormelde discussie ten einde is gekomen. Wij zijn het dan ook niet eens met de stelling dat op dit moment niet al een zorgvuldige omzetting in een ODV geadviseerd kan worden. De handreiking kent drie belangrijke aandachtspunten: - alleen erven kunnen de uitkering krijgen; - het wettelijk erfrecht en/of testament is bepalend; - daarnaast bepaalt het huwelijksgoederenregime de erfbelasting voor de partner. Erven De Wet uitfasering stelt in art. 38p lid 2b dat de (resterende) termijnen, zowel bij “vooroverlijden” als bij een ingegane ODV, uitgekeerd worden aan de erfgenamen (voor zover dit natuurlijke personen zijn). Dit wijkt dus af van “begunstiging” zoals bij pensioen (en een verzekerde lijfrente) het geval is. Bij pensioen en bij een verzekerde lijfrente speelt het erfrecht namelijk geen enkele rol, aangezien hier sprake is van “de leer van het zelfstandig recht”. Een begunstiging van pensioen of lijfrenteverzekering gaat dan buiten de nalatenschap om; de begunstigde heeft een direct (vorderings)recht jegens de pensioen- of lijfrente-uitvoerder. Wettelijk Indien er geen testament is en de erflater laat een langstlevende partner na en één of meer kinderen, dan is de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW bepalend. Dat betekent dat de ODV toekomt aan de langstlevende en de kinderen een vorderingsrecht krijgen. Immers, op grond van de wettelijke verdeling verkrijgt de langstlevende partner alle bezittingen en schulden van de nalatenschap. In de handreiking gaat de Belastingdienst ervan uit dat de hele ODV wegens verknochtheid in de nalatenschap valt. In de praktijk zal het dikwijls voorkomen dat een tweede partner van de dga geen erfgenaam is, maar de kinderen (uit het eerste huwelijk) wel. Wil de dga toch bewerkstellingen dat de tweede partner (of de facto, wie dan ook) een (deel) van de ODV-uitkering krijgt, dan zal hij dat in zijn testament moeten regelen. Testamentair De dga moet dus via zijn testament bewerkstelligen dat de gewenste erfgenaam de ODV-uitkering krijgt, geheel of gedeeltelijk. Hiertoe dient deze opgenomen te zijn als erfgenaam in het testament. Dat geldt ook voor een erfgenaam, bijvoorbeeld de tweede partner, waarna door middel van een zogeheten legaat-bepaling deze partner alleen (een deel) van de ODV-uitkering krijgt. Alleen de partner erfgenaam maken, volstaat dus niet. Zonder een specifiek legaat aan de partner/erfgenaam heeft dat als gevolg dat de ODV naar rato van het erfdeel overgaat op alle erfgenamen. Bijvoorbeeld als er naast de partner/erfgenaam twee kinderen zijn, krijgen zij allemaal een derde van de ODV-uitkering. Dát dit via het testament moet, is een fait accompli, immers het is niet mogelijk om te beschikken over een vermogensbestanddeel van de nalatenschap anders dan bij wijze van een testament. In Nederland is het testament een wettelijk voorgeschreven vormvereiste. Dat zal dan ook betekenen dat veel dga’s een nieuw testament moeten maken. Dit is nu eenmaal het gevolg van de wetgeving. Er zijn vele soorten testamenten in omloop. Het is dan ook zaak om snel met de dga en daarna de notaris om tafel te gaan en te beoordelen wat de huidige vererving betekent en hoe het gewenst is. Mocht de dga immers overlijden, dan is het laatste testament bepalend. Overeenkomst met de BV De vraag rijst in dit kader of een bepaling in de ODV-overeenkomst, waarin de ODV bij overlijden (in eerste instantie) wordt toegewezen aan de langstlevende partner, leidt tot een zogenaamde “onzuivere” ODV indien een en ander in strijd is met het geldende wettelijke of testamentaire erfrecht. Deze vraag zou ik in eerste instantie ontkennend willen beantwoorden; de bepaling in de ODV-overeenkomst is immers in strijd met het wettelijke vormvereiste van een testament. In dit kader is de bepaling in de ODV zelfs nietig en bestaat in rechte dus niet. Van een onzuivere ODV is in elk geval wel sprake als de ODV in weerwil van het ten tijde van overlijden geldende wettelijke of testamentaire erfrecht op grond van een ODV-overeenkomst wordt uitgekeerd aan een specifieke in de ODV-overeenkomst vermelde persoon. De ODV-aanspraak is dan alsnog progressief belast (met revisierente) bij de erflater. Huwelijksgoederenregime en erfbelasting Uitgaande van een “reguliere” situatie, waarbij de dga met de eerste partner in gemeenschap van goederen is gehuwd en één of meer kinderen heeft, terwijl er geen testament is, krijgt deze partner zoals gesteld als langstlevende de ODV-uitkering en de eventuele kinderen een vordering ter grootte van hun deel op de partner. Daarnaast moet de “boedel” worden verdeeld. Als gevolg van de gemeenschap heeft de partner de facto recht op de helft van de waarde van de ODV. Daar waar pensioen juist op grond van de wet buiten de boedel valt, valt de ODV, gelijk ook een (bancaire) lijfrente in de boedel. Dit betekent echter niet per definitie dat de partner ook recht heeft op de helft van de ODV (of lijfrente), maar wel recht heeft op de helft van de waarde van de ODV (en lijfrente). Anders geformuleerd: is de ODV verknocht aan de dga zodat de hele ODV in zijn nalatenschap valt onder verrekening van de helft van de waarde van de ODV ten gunste van de door overlijden ontbonden huwelijkse gemeenschap? De Belastingdienst is deze mening in elk geval wel toegedaan en wel op grond van de parlementaire behandeling (Kamerstukken I 2016/17, 34 552, E, p. 82). Het komt er kort gezegd op neer dat op grond van het pensioenverrekeningarrest van de Hoge Raad van 27 november 1981 (nr. 11 708, Boon/Van Loon).waarin ons hoogste rechtscollege in het kader van een echtscheiding heeft overwogen dat pensioenrechten weliswaar in de gemeenschap vallen, maar dat de aard van pensioenrechten zich verzet tegen een toedeling aan een ander dan degene die het pensioen heeft opgebouwd – de hele ODV in de nalatenschap valt onder verrekening van de helft van de waarde ten gunste van de gemeenschap. Ik merk hierbij wel op dat deze visie in civieljuridische zin niet een uitgemaakte zaak is. Immers, in de zaak Boon/Van Loon hadden partijen een geschil over de verdeling van pensioenrechten in het kader van een echtscheiding. Aan de andere kant: het is wel een praktisch toepasbare visie. Ook moet een onderscheid gemaakt worden tussen de civielrechtelijke vererving van de ODV-uitkering na overlijden van de dga, en de gevolgen voor de erfbelasting. Deze laatste is mede afhankelijk van het huwelijksgoederenregime, terwijl de vererving afhankelijk is van het wettelijke of testamentaire erfrecht. In de handreiking wordt expliciet aangegeven dat er geen erfbelasting is verschuldigd over de ODV-uitkeringen. Dat betekent dat in geval van een langstlevende testament, de langstlevende uitkeringen krijgt en daarover loonbelasting betaalt. De kinderen krijgen vervolgens een vordering op de langstlevende, ter grootte van hun erfdeel in de ODV. Als zij te zijner tijd dan een erfrechtelijke verkrijging van de langstlevende partner krijgen dan kunnen zij die vordering in mindering brengen. Dat lijkt in strijd met systematiek vanuit de Successiewet, maar is onzes inziens het gevolg van de sfeerovergang van pensioen, naar ODV (zijnde een vermogensrecht) in combinatie met de Successiewet. En wordt nu dus door de handreiking gesauveerd, en is in het voordeel van de erven! Tot slot imputeert de helft van de waarde van de ODV op de vrijstelling in de Successiewet van de partner op grond van art. 32 lid 2 SW 1956. Erft de langstlevende partner niet de gehele ODV, dan zal de imputatie worden beperkt tot helft van de waarde van de ODV die de langstlevende krachtens erfrecht heeft verkregen. Conclusie De conclusie kan zijn dat de ODV in principe een eenvoudige invulling is van het uitgefaseerde pensioen. De omzetting in een ODV (en daarna in een lijfrente) is kinderlijk eenvoudig. De begunstiging is testamentair prima te regelen. Natuurlijk is het zaak om voor iedere cliënt afzonderlijk te beoordelen of het omzetten naar een ODV of naar een lijfrente zinvol is en wat de gevolgen zijn bij overlijden. Neem gerust contact met mij op, indien u hierover vrijblijvend wilt sparren.