De vraag of vastgoedexploitatie kwalificeert als beleggingsactiviteit of als ondernemingsactiviteit blijft de gemoederen bezighouden. Voor aandeelhouders in vastgoed-bv’s die men in het kader van een bedrijfsopvolging wil overgedragen aan de beoogde opvolger(s) geldt dat men een voorkeur heeft voor een kwalificatie als ondernemingsvermogen. In dat geval kan men een beroep doen op de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOF), waardoor de belastingdruk bij schenken of vererven aanzienlijk lager is. Voor particuliere beleggers geldt dat een kwalificatie als belegging de voorkeur heeft. Men kan dan immers profiteren van het gunstige box 3 tarief.

‘Meer dan normaal vermogensbeheer’ volgens de Hoge Raad Bij de fiscale kwalificatie van vastgoedinvesteringen geldt dat we moeten kijken naar de term ‘meer dan normaal vermogensbeheer’. Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake indien de arbeid “qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan” (HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299). De twee belangrijkste discussiepunten met de fiscus In de praktijk valt mij echter op dat men grote moeite heeft om dit begrip op de juiste wijze te interpreteren en dat geldt met name voor discussies omtrent de toepassing van de BOF. Het gevolg is dat naar mijn mening veelal over de irrelevante elementen wordt gediscussieerd. In de vele discussies die ik in de praktijk voer over dit onderwerp keren twee – naar mijn mening onjuiste – interpretaties steeds terug. Op de eerste plaats neemt de fiscus stelselmatig het standpunt in dat het administratieve, technische en commerciële beheer van vastgoed inherent is aan de gekozen investering en dat om die reden verhuur van vastgoed per definitie een belegging vormt. Een tweede aspect betreft de discussie over het rendement. In discussies omtrent de toepassing van de BOF wil de fiscus namelijk weten welk rendement is behaald en hoe dit rendement zich verhoudt tot het ‘normrendement’ zoals vermeld in bijvoorbeeld de IPD Nederlandse vastgoedindex. Hierna beschrijf ik hoe naar mijn mening met deze onderwerpen moet worden omgegaan in de praktijk. Werkzaamheden inherent aan beheer van vastgoed Over de stelling van de fiscus dat verhuur van vastgoed per definitie een belegging vormt omdat het verrichten van beheerswerkzaamheden inherent is aan de gekozen investering kan ik duidelijk zijn. Deze stelling vindt geen enkele steun vindt in de relevante wet- en regelgeving, noch in de fiscale rechtspraak. Sterker nog, de fiscale rechtspraak schrijft juist voor dat gekeken moet worden naar de aard en de omvang van de werkzaamheden die de eigenaar van het vastgoed zelf verricht. Dit blijkt uit HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319, maar ook uit meer recente uitspraken zoals de uitspraak van Hof Den Haag van 19 juli 2017, nr. 16/00373 over de BOF (zie overweging  5.3) en de uitspraak van Hof Amsterdam 27 maart 2018, nr. 16/00526 over de IB-kwalificatie van vastgoed (r.o. 5.3.4). Als deze zelf verrichte arbeid ten aanzien van de verhuurde onroerende zaken qua aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, dan wordt de arbeid geacht te zijn gericht op het behalen van een bovengemiddeld rendement. In mijn annotatie in het NTFR bij een recente uitspraak van Hof Den Haag heb ik het volgende voorbeeld genoemd om deze aanname te onderbouwen. Stel dat er twee vastgoedinvesteerders zijn (investeerder A en investeerder B) die exact dezelfde vastgoedportefeuille bezitten. Investeerder A besteedt het volledige property management (bestaande uit administratief, technisch en commercieel beheer) uit aan een professionele vastgoedbeheerder. Investeerder A betaalt hiervoor een vergoeding aan de beheerder en kijkt verder niet meer om naar de vastgoedportefeuille. De vergoeding die de professionele vastgoedbeheerder in rekening brengt zal bestaan uit een bedrag  ter dekking van de personeels- en overheadkosten van de vastgoedbeheerder zelf, de kosten voor het inschakelen van derden zoals loodgieters, schilders, e.d. en een winstmarge. Investeerder B verricht zelf het property management en verricht daarmee dus meer arbeid dan investeerder A. Mijns inziens kan de handelwijze van investeerder B slechts worden verklaard door het streven van investeerder B om een hoger netto-rendement te behalen dan investeerder A. Investeerder B hoeft anders dan investeerder A niet op te draaien voor de personeels- en overheadkosten en de winstmarge van de vastgoedbeheerder. Of zoals Van Dijk in zijn noot onder BNB 1994/319 al schreef: “De arbeid van de belastingplichtige bewerkt niet dat de brutohuuropbrengst toeneemt. De arbeid heeft ten gevolge dat geen kosten aan derden ontstaan (..) zodat het nettorendement verbetert.” Het gaat niet om het daadwerkelijk behaalde rendement Ook voor de focus op het behaalde rendement geldt dat de rechtspraak daar geen aanknopingspunten voor biedt. Als we de omschrijving van ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ goed lezen dan wordt namelijk duidelijk dat de Hoge Raad geen eisen stelt aan het daadwerkelijk behaalde rendement. Het gaat slechts om het rendement dat men nastreeft (inspanningsverplichting), het gaat niet om het daadwerkelijk behalen van het rendement (geen resultaatsverplichting). Dat is ook logisch: ook als men een lager rendement behaal kan de aard en de omvang van de zelf verrichte arbeid wel degelijk gericht zijn op een hoger rendement. Men kan daarbij echter ook met onvoorziene omstandigheden worden geconfronteerd, zoals het plotselinge faillissement van een huurder. Dat is inherent aan ondernemen. Bij beoordeling behaalde rendement worden nogal eens appels met peren vergeleken Als men dan toch gaat kijken naar het behaalde rendement, dan zien we vervolgens dat nogal eens appels met peren worden vergeleken. Het komt voor dat het totale rendement volgens de IPD Nederlandse vastgoedindex wordt vergeleken met de jaarlijkse netto-winst van de vastgoedinvesteerder. Deze vergelijking gaat om meerdere redenen mank. Op de eerste plaats omvat het totaalrendement van de IPD Nederlandse vastgoedindex zowel het directe rendement (d.w.z. huuropbrengsten) als het indirecte rendement (waardestijgingen). De netto-winst van de vastgoedinvesteerder heeft slechts betrekking op het directe rendement (tenzij er sprake is van daadwerkelijk gerealiseerde waardestijgingen). Daarnaast meet de IPD Nederlandse vastgoedindex het rendement op basis van de bruto huuropbrengsten minus de operationele kosten, waarbij geen rekening wordt gehouden met financieringskosten of salariskosten. Ook komt het voor dat de fiscus de daadwerkelijk behaalde huren relateert aan de werkelijke waarde ten tijde van de schenking of vererving. Het rendement van de IPD Nederlandse vastgoedindex wordt echter bepaald op basis van het geïnvesteerde vermogen. Het is in discussies met de fiscus dus van groot belang dat wordt benadrukt dat het behaalde rendement in beginsel niet relevant is. Als men dan toch de daadwerkelijk behaalde rendementen in de discussie betrekt, dan is van belang dat de juiste uitgangspunten en berekeningen worden gehanteerd om een eerlijke vergelijking te kunnen maken. Conclusie Kortom, bij discussies met de fiscus over de invulling van het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ bij vastgoedexploitatie is het van groot belang om naast de feiten en omstandigheden ook scherp in de gaten te blijven houden of de fiscus wel op de juiste wijze invulling geeft aan dit begrip. De ervaring leert in ieder geval dat het niet in alle gevallen nodig is om te procederen; mits zorgvuldig uitgevoerd, kan vooroverleg ook tot het gewenste resultaat leiden. Mocht u hierbij hulp kunnen gebruiken, neem dan gerust vrijblijvend contact met mij op.