De toepassing van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij een schenking van aandelen in vastgoed-bv’s blijft de gemoederen bezig houden. Op dit terrein zijn twee belangrijke ontwikkelingen in de fiscale rechtspraak te melden. De eerste ontwikkeling betreft een uitspraak over de toepassing van de faciliteiten in de inkomstenbelasting en successiewet, waarbij de rechtbank tot een opvallende uitspraak komt. De tweede ontwikkeling betreft de overdrachtsbelastingvrijstelling bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv.

1e ontwikkeling: Faciliteiten in de inkomstenbelasting en successiewet Bij een schenking of vererving van de aandelen in een vastgoed-bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en volgens de belastingdienst is vastgoedexploitatie geen onderneming. Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed bv kan de totale belastingheffing dan oplopen tot 40%. Als wel sprake is van een onderneming, bedraagt de belastingheffing slechts enkele procenten. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Helaas komt het ook voor dat fiscale rechters oordelen dat de BOF niet van toepassing is omdat de vastgoedexploitatie niet kwalificeert als een onderneming. Als de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat het lastig is om tot een onderneming te concluderen, dan is dat uiteraard terecht, hoe jammer dat ook is voor de belastingplichtige in kwestie. Rechtbank slaat de plank mis Men zou verwachten dat bij een vastgoedfamiliebedrijf met een zeer grote vastgoedportefeuille (meer dan 300 objecten en 2800 verhuurbare units), een groot personeelsbestand (42 man) en diverse afdelingen (juridisch, administratief beheer, technisch beheer, makelaardij), sprake zal zijn van een onderneming. Uit de uitspraak van 26 juni 2018, ECLI:RBNHO:2018:5635, blijkt echter dat rechtbank Noord-Holland van mening is dat in dat geval geen sprake is van een onderneming voor zover het de vastgoedverhuur betreft. Volgens de rechtbank kwalificeert alleen de projectontwikkelingsactiviteit als een onderneming, maar niet de verhuuractiviteit. Een gevoelige nederlaag voor het vastgoedfamiliebedrijf, maar het is zeker geen verloren zaak wat mij betreft. Bij de uitspraak van de rechtbank kunnen namelijk diverse kritische kanttekeningen worden geplaatst. De motivering van de rechtbank is naar mijn mening nogal gebrekkig. Bovendien heeft de rechtbank enkele belangrijke regels uit de fiscale rechtspraak ten onrechte niet toegepast. Daarnaast had men nog het standpunt kunnen innemen dat het verhuurde vastgoed dat door de vastgoed-bv zelf is ontwikkeld als ondernemingsvermogen kwalificeert, ongeacht of de verhuuractiviteit an sich als onderneming kwalificeert. Dit standpunt kan men baseren op duidelijke jurisprudentie van de Hoge Raad en biedt dus de mogelijkheid om alsnog een groter deel van het vermogen onder de BOF te scharen. Ik hoop dat deze partij in hoger beroep gaat, want daar liggen naar mijn mening genoeg kansen om tot een gunstiger resultaat te komen. De uitspraak van de rechtbank laat in ieder geval treffend zien dat het ondanks de vele positieve uitspraken nog geen gelopen race is als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille met veel personeel. 2e ontwikkeling: overdrachtsbelastingvrijstelling Als men aandelen in een vastgoed-bv geschonken krijgt, is niet alleen inkomstenbelasting en schenkbelasting verschuldigd, maar moet de verkrijger daarnaast ook overdrachtsbelasting betalen. De overdrachtsbelasting kent namelijk een regeling voor vastgoedvennootschappen die ervoor moet zorgen dat men de overdrachtsbelasting niet kan ontlopen door vastgoed in vennootschappen onder te brengen en vastgoedtransacties vervolgens alleen nog maar via aandelenoverdrachten vorm te geven. Een verkrijging van een substantieel belang in een vennootschap met meer dan 50% aan vastgoed op de balans en die zich bezighoudt met vastgoed-exploitatie is om die reden dan ook belast met overdrachtsbelasting. Omdat de overdrachtsbelasting wordt berekend over de waarde van de stenen (en niet van de aandelen) kan dit behoorlijk in de papieren lopen, zeker als de portefeuille vooral uit niet-woningen bestaat waarvoor het hoge 6% tarief geldt. Dit is ook het geval als de vastgoedexploitatie kwalificeert als een onderneming en men dus in aanmerking komt voor de BOF. In de overdrachtsbelastingwetgeving is echter een vrijstelling opgenomen voor bedrijfsoverdrachten. Deze vrijstelling is van toepassing als een ondernemer zijn onderneming inclusief de bijbehorende onroerende zaken overdraagt aan directe familieleden. De verkrijging van die onroerende zaken door de familieleden kan dan plaatsvinden zonder heffing van overdrachtsbelasting. De vrijstelling is echter alleen van toepassing bij een ‘directe’ overdracht van de onderneming en het vastgoed, zoals de overdracht van een eenmanszaak of een aandeel in een samenwerkingsverband zoals een vof. De vrijstelling is dus niet van toepassing als de onderneming en het vastgoed in een vennootschap zitten en de aandelen in die vennootschap worden overgedragen (een ‘indirecte’ overdracht dus). Dit betekent dat als bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv de BOF kan worden toegepast omdat sprake is van een onderneming toch nog overdrachtsbelasting moet worden betaald. Enige tijd geleden heeft de Advocaat-Generaal in een lopende procedure de Hoge Raad d.d. 30 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:615, geadviseerd om in een dergelijk geval toch de vrijstelling voor bedrijfsoverdrachten toe te kennen. De Advocaat-Generaal baseert zich op de zogenoemde doorkijkgedachte die de Hoge Raad ook bij andere vrijstellingen al heeft toegepast. Er wordt dan als het ware door de vennootschap heen gekeken. Hoewel de definitieve uitspraak van de Hoge Raad nog moet verschijnen, is mijn inschatting dat de Hoge Raad het advies van de Advocaat-Generaal zal overnemen. Dat betekent in ieder geval goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Aanbeveling In een concreet geval verdient het in ieder geval aanbeveling om een goede inschatting te maken van de exacte situatie en de kansen op succes. Om de rechten van de verkrijger(s) niet op voorhand te verspelen, zal in ieder geval een beroep op de vrijstelling gedaan moeten worden bij de aangifte overdrachtsbelasting. En let op, bij een aandelenverkrijging moet de verkrijger zelf aangifte doen en niet de notaris!