Bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv is de schenker normaliter inkomstenbelasting en de verkrijger schenkbelasting verschuldigd. Daarnaast is de verkrijger meestal ook overdrachtsbelasting verschuldigd. Dat is niet anders als de vastgoedexploitatie kwalificeert als een onderneming en men dus in aanmerking komt voor de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor de inkomsten- en schenkbelasting. De Hoge Raad oordeelde op 30 november 2018 desondanks dat in een dergelijk geval een beroep op een overdrachtsbelastingvrijstelling mogelijk is. Een belangrijke overwinning voor vastgoedfamiliebedrijven dus.

Bij vastgoed-bv volgens fiscus geen beroep op de BOF mogelijk Bij de overdracht krachtens schenking of erfrecht van de aandelen in een vastgoed-bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, kortweg genaamd BOF. De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en de fiscus is van mening dat vastgoed in een vastgoed-bv geen ondernemingsvermogen is. Dit betekent bijvoorbeeld dat, bij de overgang van een vastgoedportefeuille in geval van overlijden, de totale belastingheffing kan oplopen tot 40%, terwijl de belastingheffing in potentie slechts enkele procenten bedraagt als het om ondernemingsvermogen gaat! Dit kan leiden tot liquiditeitsproblemen waardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kan komen. Overdrachtsbelasting bij verkrijging van aandelen in vastgoed-bv Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Van belang is echter dat bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv in veel gevallen ook overdrachtsbelasting moet worden betaald. De overdrachtsbelasting kent namelijk een regeling voor vastgoedvennootschappen die ervoor moet zorgen dat men de overdrachtsbelasting niet kan ontlopen door vastgoed in vennootschappen onder te brengen en vastgoedtransacties vervolgens alleen nog maar via aandelenoverdrachten vorm te geven. Een verkrijging van een substantieel belang in een vennootschap met meer dan 50% aan waarde in vastgoed op de balans en die zich bezighoudt met vastgoed-exploitatie is om die reden dan ook belast met overdrachtsbelasting. Omdat de overdrachtsbelasting wordt berekend over de waarde van de stenen (en niet van de aandelen) kan die overdrachtsbelastingheffing behoorlijk oplopen, zeker als de portefeuille vooral uit niet-woningen bestaat waarvoor het hoge 6%-tarief geldt. Overdrachtsbelastingvrijstelling voor bedrijfsoverdracht van toepassing? In de overdrachtsbelastingwetgeving is echter een vrijstelling opgenomen voor bedrijfsoverdrachten. Deze vrijstelling is van toepassing als een ondernemer zijn onderneming inclusief de bijbehorende onroerende zaken overdraagt aan bepaalde directe familieleden. De verkrijging van die onroerende zaken door de familieleden kan dan plaatsvinden zonder heffing van overdrachtsbelasting. Deze vrijstelling is echter volgens de wettekst alleen van toepassing bij een ‘directe’ overdracht van de onderneming en het vastgoed, zoals de overdracht van een eenmanszaak of een aandeel in een samenwerkingsverband zoals een vof. De vrijstelling is dus niet van toepassing als de onderneming en het vastgoed in een vennootschap zitten en de aandelen in die vennootschap worden overgedragen (een ‘indirecte’ overdracht dus). Dit betekent dat als bij een schenking van aandelen in een vastgoed-bv de BOF kan worden toegepast omdat sprake is van een onderneming toch nog overdrachtsbelasting verschuldigd kan zijn. Hoge Raad hanteert doorkijkbenadering In de overdrachtsbelasting geldt volgens de Hoge Raad echter een ‘doorkijkbenadering’. Deze benadering houdt kort gezegd in dat het onredelijk is om bij een indirecte verkrijging van vastgoed via een verkrijging van aandelen in de vastgoedvennootschap een vrijstelling te weigeren, als het betreffende vastgoed bij een directe verkrijging wel vrijgesteld kan worden verkregen. Zo oordeelde de Hoge Raad op 10 juni 2011, ECLI:NL:2011:BQ7580, al eens dat de verkrijging van aandelen in een vennootschap met een bouwterrein ook is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Een directe verkrijging van bouwterreinen is belast met btw en om die reden vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de zogenoemde samenloopvrijstelling. Volgens voornoemd arrest van de Hoge Raad moet dan ook de verkrijging van aandelen in de vennootschap met bouwterreinen worden vrijgesteld. Men moet met andere woorden door de bv heen kijken en toetsen of het betreffende vastgoed in aanmerking komt voor de samenloopvrijstelling. Volgens Hoge Raad geldt doorkijkbenadering ook voor vrijstelling voor bedrijfsoverdrachten Deze benadering van de Hoge Raad kan natuurlijk ook worden toegepast op andere overdrachtsbelastingvrijstellingen en dus ook op de vrijstelling voor bedrijfsoverdrachten. In de fiscale literatuur heb ik dit al enkele jaren geleden opgemerkt en de Hoge Raad heeft op 30 november 2018, ECLI:NL:2018:2110, dus ook geoordeeld dat dit inderdaad mogelijk is. Van belang is dat de verkrijger van de aandelen de onderneming van de vennootschap wat de bedrijfsvoering betreft in haar geheel (al dan niet in fasen) voortzet. Dit betekent dat uiteindelijk alle aandelen en de volledige zeggenschap op de verkrijger moet overgaan. Het voorgaande geldt ook als er meerdere verkrijgers zijn.  In deze zaak stond al vast dat sprake was van een onderneming. Voor de praktijk is het echter wel van groot belang dat men eerst de horde neemt dat sprake is van een onderneming voor de toepassing van de BOF in de inkomstenbelasting en successiewet. Immers, pas als deze horde met succes is genomen kan men bij een vastgoed-bv een beroep doen op de overdrachtsbelastingvrijstelling. Hoewel de stelling van de fiscus dat verhuur van vastgoed per definitie geen onderneming kan zijn gelet op de rechtspraak niet houdbaar is, dient men de aard en de omvang van de activiteiten daadwerkelijk goed in kaart te brengen en op de juiste wijze te presenteren in een discussie of procedure. Voor vastgoedfamiliebedrijven die een onderneming drijven is het arrest van de Hoge Raad in ieder geval een belangrijke overwinning. Wilt u weten of er in uw situatie mogelijkheden zijn om een vastgoed-BV zonder overdrachtsbelastingheffing (en met toepassing van de BOF) over te dragen, neem dan gerust vrijblijvend contact op.