De DGA in kwestie verzuimde de pandrechten die hij als zekerheid verkreeg voor de verstrekte geldleningen uit te oefenen, terwijl een onafhankelijke derde dit wel zou hebben gedaan. Daarmee heeft hij niet zakelijk gehandeld, maar in hoedanigheid van aandeelhouder.

De casus voor Hof Den Bosch 6 november 2014 In de casus voor Hof Den Bosch van 6 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4609, gaat het om leningen die na verstrekking onzakelijk zijn geworden. Belanghebbenden wensen aftrek ter zake van verliezen op geldleningen aan een BV waarin zij middellijk a.b.-houder zijn. Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt, na verwijzing, dat de desbetreffende verliezen niet aftrekbaar zijn. De verstrekker van de geldleningen/a.b.-houder beschikte over pandrechten. Het Hof acht aannemelijk dat een onafhankelijke derde in overigens gelijke omstandigheden tot uitoefening van die pandrechten zou zijn overgegaan en dat dat tot volledige voldoening van de hoofdsom zou hebben geleid. De verliezen die belanghebbenden hebben geleden, hebben zij geleden in de aandeelhoudershoedanigheid. Die verliezen zijn dus niet aftrekbaar, maar verhogen de verkrijgingsprijs van het a.b.. Commentaar Arends, bron NTFR 2015/563 Hof Den Bosch heeft twee gelijkluidende verwijzingsuitspraken gedaan in de procedure van belanghebbende (verwijzingszaak HR 1 maart 2013, nr. 12/03033, ECLI:NL:HR:2013:BZ2759) en de met hem in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenote (verwijzingszaak HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735). Alleen de hofuitspraak ten aanzien van belanghebbende is gepubliceerd. De uitkomst waartoe het hof is gekomen is niet verrassend. Het hof slaat de beoordeling van de primaire stelling van de inspecteur dat reeds bij het verstrekken de leningen onzakelijk waren over en behandelt alleen de stellingen van de inspecteur dat in 2000 respectievelijk 2005 de leningen onzakelijk zijn geworden. De stelling van de inspecteur dat reeds in de loop van 2000 de in 1998 en begin 2000 verstrekte leningen onzakelijk zijn geworden doordat belanghebbende heeft nagelaten de voorwaarden van de geldleningen aan te passen en de hoofdsommen op te eisen, was volgens het hof niet meer dan een blote bewering waarbij de inspecteur ook niet duidelijk heeft gemaakt hoe dat tot inning van de leenvorderingen zou hebben geleid. Wel succes heeft de inspecteur met de stelling dat een onafhankelijke crediteur/pandhouder, nadat hij in augustus 2005 een pand tot zekerheid van de debiteur had verkregen, tot actie zou zijn overgegaan om zijn vorderingen afgelost te krijgen, toen de debiteur eind 2005 de transportmiddelen van de onderneming te gelde had gemaakt. Een onafhankelijke pandhouder zou niet laten gebeuren dat de debiteur de vrijgekomen middelen zou gebruiken ter aflossing van schulden jegens de moedermaatschappij en derden, welke schulden geen preferentie hadden ten opzichte van de vorderingen van belanghebbende. Het hof concludeert ook dat met de gelden de volledige vorderingen zouden kunnen worden afgelost. Zou dat niet het geval zijn geweest, dan zou de primaire stelling dat reeds van aanvang af sprake was van onzakelijke leningen behandeld moeten worden. Het argument dat ingrijpen van de pandhouder tot het faillissement van de onderneming zou hebben geleid, snijdt geen hout nu op dat moment de ontmanteling van de onderneming in volle gang was. Een onafhankelijke crediteur/pandhouder zou wellicht alleen van inning door parate executie willen afzien indien hij daarbij commercieel baat zou hebben, bijvoorbeeld omdat instandhouding van de onderneming hem in de toekomst meer kan opleveren dan te gelde maken nu. De slotopmerking van het hof is opmerkelijk omdat het hof lijkt te zeggen dat reeds als gevolg van de afwaardering van de vorderingen de informele kapitaalstorting heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt verhoogd. Van een informele kapitaalstorting is echter volgens het voor de vennootschapsbelasting gewezen ‘onzakelijke lening-arrest’ (HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417,) pas sprake zodra definitief is komen vast te staan dat de leningen niet meer worden afgelost, zoals in geval van kwijtschelding van de oninbare vorderingen of liquidatie van de debiteur. Wellicht moet het oordeel van het hof worden geplaatst tegen de achtergrond van een uit de stukken of tijdens de zitting gebleken inmiddels plaatsgevonden hebbende kwijtschelding dan wel liquidatie. Anders is het een ‘slip of the pen’. Tot slot Elke case steekt net weer anders in elkaar. Wilt u overleggen of er in uw geval mogelijkheden zijn om het tbs-verlies in aftrek te brengen, neem dan gerust contact op.