Als er minder belasting wordt afgedragen door een BV kan dit worden toegerekend aan grove schuld of opzet van de BV in kwestie. Indien dit niet verwijtbaar is, is het belangrijk dat er een tijdige melding van betalingsonmacht plaatsvindt. Hierdoor wordt het de ontvanger heel lastig zo niet (nagenoeg) onmogelijk om de bestuurder van de BV aansprakelijk te stellen.

Betalingsonmacht en het (tijdig) melden ervan in het kort Bestuurders zijn persoonlijk aansprakelijk voor onder meer de door de BV verschuldigde LB, OB en sociale verzekeringspremies in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 36 IW). Hetzelfde geldt voor verplichte bijdragen aan pensioenfondsen. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in geval van: wanbeleid, mismanagement, het achterwege laten van bepaalde voorzorgsmaatregelen en het stil zitten wanneer ingrijpen is geboden. Zodra vaststaat dat de BV niet meer in staat is haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de genoemde heffingen na te komen, moet de BV dit meedelen aan het desbetreffende uitvoeringsorgaan (o.a. art. 36 lid 2 IW). De melding stelt de fiscus in staat om zo nodig invorderingsmaatregelen te treffen. De melding moet via een formulier dat op de site van de Belastingdienst te downloaden is. Wanneer melden? De melding van betalingsonmacht dient uiterlijk plaats te vinden twee weken na de dag waarop de desbetreffende bedragen uiterlijk hadden moeten zijn afgedragen (art. 7 lid 1 Uitv.besl. IW). Als de omstandigheid dat de nageheven belasting destijds niet tijdig is afgedragen of is voldaan niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam, kan tijdige melding bij naheffingsaanslagen nog plaatsvinden binnen twee weken na de vervaldag van de aanslag  (art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW). Melding van betalingsonmacht kan achterwege blijven als de meldingsdatum afloopt op of na faillissementsdatum. Voor verenigingen en stichtingen geldt het voorgaande alleen als zij aan VPB zijn onderworpen (art. 36 IW). Niet beslissend is of zij feitelijk in de heffing van VPB worden betrokken, maar of zij dit volgens de regels van art. 2 tot en met 6b VPB onderworpen zijn. Populair uitgedrukt kan worden gesteld dat de aansprakelijkheid is beperkt tot commerciële verenigingen en stichtingen. Bij juiste en tijdige melding is iedere bestuurder slechts aansprakelijk als het uitvoeringsorgaan aannemelijk maakt dat de niet-betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie voorafgaande jaren (art. 36 lid 3 IW). De bewijslast ligt hiervoor bij het uitvoeringsorgaan. Wat als er niet (tijdig) is gemeld? Als niet (tijdig) is gemeld, moeten twee situaties worden onderscheiden (art. 36 lid 4 IW): 1) de bestuurder maakt aannemelijk dat het niet-melden niet aan hem is te wijten → hij mag proberen het vermoeden te ontzenuwen dat de niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem; 2) de bestuurder maakt niet aannemelijk dat het niet-melden niet aan hem is te wijten → de mogelijkheid van het ontzenuwen van het vermoeden dat de niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem, staat niet open. Concreet betekent dit dat het ter discretie van de fiscus is om al dan niet tot verwijtbaarheid te oordelen. In de praktijk betekent dit meestal persoonlijke aansprakelijkheid. Als de onderneming afstevent op een faillissement kan het raadzaam zijn belastingschulden waarvoor geen melding is gedaan te betalen en voor andere belastingschulden een melding te doen. De bestuurder kan zich qua aansprakelijkheid niet verschuilen achter zijn persoonlijke holding. Art. 33 lid 3 IW bepaalt namelijk dat in het geval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede wordt verstaan “ieder van de bestuurders van het laatstgenoemde lichaam”.  Na de melding ontvangt de bestuurder een uitgebreide vragenlijst. Als deze niet wordt ingevuld, wordt men geacht niet te hebben gemeld. Als de vennootschap onderdeel is van een fiscale eenheid-btw, hoeft de melding pas plaats te vinden nadat de vennootschap door de Ontvanger ter zake aansprakelijk is gesteld (binnen 2 weken). Hierdoor kan de melding ter zake van de btw in de praktijk later plaatsvinden dan die ter zake van de loonheffingen. Ratio meldingsplicht De ratio van de meldingsplicht is de fiscus in staat te stellen tijdig executiemaatregelen te nemen. Het is mogelijk dat de fiscus als gevolg van de melding eerder op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden dan andere schuldeisers. Banken bedingen wel dat zij moeten worden ingelicht in geval van een melding van betalingsonmacht. Gezien de consequenties zullen bestuurders dus niet lichtvaardig tot melding overgaan. De onderhavige aansprakelijkheid wordt gesteld door de ontvanger. Voordat hij een civiele procedure aanhangig maakt, stelt de ontvanger de aansprakelijk gestelde in de gelegenheid te reageren. Het voorleggen van een geschil aan een fiscale rechter is thans nog niet mogelijk. Arrest Hoge Raad februari 2019 over tijdige melding van betalingsonmacht In het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2019, ECLI NL:HR2019:284 is uitgemaakt dat, als het niet te wijten is aan grove schuld of opzet van een BV dat zij minder belasting heeft afgedragen dan zij verschuldigd is, het belangrijk is dat zij tijdig een eventuele melding van betalingsonmacht doet. Als een BV een naheffingsaanslag ontvangt van de belastingdienst die zij niet kan betalen, kan de bestuurder dus aan aansprakelijkheidstelling ontsnappen  door een tijdige melding van betalingsonmacht bij de belastingdienst. Met andere woorden, als de verschuldigde belasting meer bedraagt dan de afgedragen belasting en dit niet te wijten is aan opzet of grove schuld aan de zijde van het bestuur van de BV, kan een tijdige melding van betalingsonmacht een beschermende werking hebben ten aanzien van de bestuurders van de BV.  Een tijdige melding van betalingsonmacht dient uiterlijk twee weken na de vervaldatum van de naheffingsaanslag plaats te vinden. In verband met de bewijslast geschiedt dit bij voorkeur schriftelijk. Na het doen van een tijdige melding van betalingsonmacht dient de Ontvanger te bewijzen dat de betalingsonmacht voortkomt uit onbehoorlijk bestuur van de aansprakelijk te stellen bestuurder in de drie jaren voor de melding. Conclusie De Ontvanger mag de bestuurder niet verwijten dat de verschuldigde belasting meer bedraagt dan de afgedragen belasting. Dit besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2019 en vernietigt de beschikking tot bestuurdersaansprakelijkstelling, omdat de ontvanger niet over afdoende bewijs beschikte. In mijn jarenlange ervaring in het landschap van de invordering heb ik tientallen zaken tot tevredenheid afgewikkeld van diverse ondernemers. Daarnaast ken ik veel ontvangers bij de belastingdienst door heel Nederland om lastige invorderingszaken mee te bespreken en hierover een compromis te bereiken. Mocht u cliënten hebben die invorderingsproblemen bij de belastingdienst hebben, dan kunt u desgewenst altijd contact met mij opnemen om te sparren over mogelijke oplossingen.