Uit rechtspraak kan inmiddels een redelijk vast beoordelingssystematiek worden afgeleid voor de bepaling of sprake is van een onzakelijke lening/garantstelling en in het bijzonder voor wat betreft de fiscale gevolgen bij een op- en afwaardering. Nieuw is dat de Hoge Raad in maart 2019 heeft geoordeeld dat een onzakelijke garantstelling ertoe kan leiden dat een opwaardering ook voor slechts een deel als een informele kapitaalstorting wordt beschouwd. Dit oordeel heeft ook gevolgen bij een onzakelijke lening. In dat licht kunnen deze leningen dus ook deels (in plaats van geheel) tot een informele kapitaalstorting leiden. En dat is relevant voor de praktijk.

Stand van zaken rondom bepaling onzakelijkheid leningen Uitgangspunt blijft dat een civielrechtelijke lening ook fiscaal als lening wordt behandeld, tenzij sprake is van (informeel) kapitaal. Dit laatste is het geval als de lening in feite een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening is. Indien de civielrechtelijke lening een terugbetalingsverplichting kent en geen sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening dient vervolgens te worden beoordeeld of de overeengekomen rente zakelijk is. Indien de rente niet zakelijk is moet de rente fiscaal worden aangepast naar een zakelijke rente waarbij de aanpassing er niet toe mag leiden dat de lening winstdelend wordt. Hiermee komen we op de systematiek van de onzakelijke leningen die door de rechtspraak van de Hoge Raad van onder meer 25 november 2011 nader is vormgegeven. Zie: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2011:BN3442 Indien geen zakelijke rente kan worden bepaald dan wordt aangenomen dat de schuldeiser met de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard die een zakelijk handelende derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, niet zou hebben aanvaard. In dat geval wordt aangenomen dat de schuldeiser de lening heeft verstrekt uit hoofde van de gelieerde relatie tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Bij een onzakelijke lening maakt het debiteurenrisico geen onderdeel uit van de winst (uit onderneming) of het resultaat uit werkzaamheid. Indien echter toch een zakelijke rente kan worden bepaald, dan is geen sprake van een onzakelijke lening, maar van een onzakelijke rente. In dat laatste geval wordt fiscaal de zakelijke rente in aanmerking genomen, waarbij het verschil tussen de overeengekomen en de zakelijke rente fiscaal als informeel kapitaal of als dividend moet worden aangemerkt. De waardeveranderingen van de hoofdsom blijven dan fiscaal onderdeel uitmaken van de winst of het resultaat. Op 15 maart 2019 heeft de Hoge Raad in een cassatieprocedure na een verwijzingsarrest uitspraak gedaan in een zaak die ook relevant is voor de fiscale behandeling van onzakelijke leningen. In deze zaak ging het om de vraag of de opwaardering van een vordering buiten de heffing kon blijven nu in verband met deze vordering afgegeven garantstelling deels in de vennootschappelijke betrekking gegrond was. Zie: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:355 De casus Hoge Raad Belastingplichtige BV X heeft handelsvorderingen op de niet-gelieerde Spaanse vennootschap B van € 11,5 miljoen. Vanwege de slechte financiële situatie van B heeft belanghebbende haar vorderingen ten laste van de winst afgewaardeerd. Nadien heeft Amerikaanse zustervennootschap D de aandelen van BV X in vennootschap B verworven en aan BV X een garantie gegeven ter zake van de verplichtingen van vennootschap B jegens BV X. Na deze garantstelling heeft BV X de vorderingen op vennootschap B opgewaardeerd tot de nominale waarde. BV X stelt dat de opwaardering gegrond is in de vennootschappelijke betrekkingen binnen het concern. De opwaardering vormt volgens BV X een informele kapitaalstorting die geen deel uitmaakt van de winst. Hier is de Inspecteur het niet mee eens. De Hoge Raad oordeelt dat onderzocht had moeten worden of BV X een voordeel heeft genoten dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen BV X en zustervennootschap D. Het Hof had moeten beoordelen of een garantstelling door zustervennootschap D in verband met de overname van de aandelen in vennootschap B tot stand zou zijn gekomen in het geval waarin BV X en vennootschap D niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Indien in het geheel geen garantstelling tot stand was gekomen, ook niet voor een lager bedrag, zou het gehele voordeel dat BV X als gevolg van de garantstelling heeft genoten als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. In zijn arrest besluit de Hoge Raad de zaak te verwijzen waarbij de Hoge Raad opmerkt dat de bewijslast dat sprake is van een informele kapitaalstorting op BV X rust. Onzakelijke garantstelling kan ook deels tot informele kapitaalstorting leiden In het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2014 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2014:2984) kon nog worden afgeleid dat de fiscale behandeling van onzakelijke borgstellingen volgens dezelfde systematiek verloopt als voor onzakelijke leningen. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad nog dat indien het hoofdelijk aansprakelijk stellen uitsluitend gegrond is op de aandeelhoudersrelatie het verlies uit die hoofdelijke aansprakelijkheid (in het geheel) niet aftrekbaar is van de winst of het resultaat (zie r.o. 2.3. van dat arrest). Hierbij is het van belang dat wordt beoordeeld of een onafhankelijke derde al dan niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, om eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden. Het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2019 lijkt dit enigszins te nuanceren. De Hoge Raad stelt in laatstgenoemde arrest (in r.o.3.5.): ‘[…] Indien in die situatie in het geheel geen garantstelling tot stand was gekomen, ook niet voor een lager bedrag, vormt het gehele voordeel dat belanghebbende heeft genoten als gevolg van de garantstelling een informele kapitaalstorting. Indien zonder de vennootschappelijke betrekkingen tussen [D] en [A] wel een garantstelling tot stand zou zijn gekomen maar tot een lager bedrag, vormt het uit die garantstelling voortvloeiende voordeel bij belanghebbende slechts ten dele een informele kapitaalstorting, namelijk voor zover dit voordeel dat lagere bedrag overtreft.’ Hiermee maakt de Hoge Raad het mogelijk dat een onzakelijke garantstelling deels tot een informele kapitaalstorting kan leiden.  Dit is het geval indien en voor zover het voordeel van de onzakelijke garantstelling het bedrag van de garantstelling overtreft die een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn te geven. Onzakelijke lening kan dan ook deels informele kapitaalstorting zijn Nu de systematiek bij de onzakelijke borgstelling gelijk is aan de onzakelijke geldlening kan het niet anders zijn dan dat het op grond van het arrest van 15 maart 2019 mogelijk is dat een onzakelijke lening deels een informele kapitaalstorting is. Dit is dan het geval indien en voor zover de geldlening het bedrag van de geldlening overtreft die een onafhankelijke derde, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, bereid zou zijn te geven. In vervolg op dit arrest zullen er in de praktijk discussies ontstaan met de belastingdienst voor welk deel van de lening of garantstelling nu precies een informele kapitaalstorting in aanmerking kan of moet worden genomen. Het wordt dan nog belangrijker om alle feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de lening of garantstelling op de juiste wijze weer te geven en in te kleuren. Mocht u hierover vragen hebben, neem dan gerust contact op.