De bestuurder van een rechtspersoon blijft zelf verantwoordelijk voor het al dan niet verwerken van de directors fees en andere loonbestanddelen in de loonadministratie. Het achterwege laten van deze verwerking wordt aangemerkt als grove schuld van betrokkenen ook als wordt gesteld dat er een deskundig kantoor is ingeschakeld. Deze handelswijze speelt een grote rol bij de beoordeling of er al dan niet rechtsgeldige melding van de betalingsonmacht is gedaan door de bestuurder(s)ten aanzien van de niet afgedragen loonheffingen.

Recente jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid Onlangs is er een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4864, gepubliceerd. In deze zaak is een boekenonderzoek ingesteld naar de aangiften loonheffing en uiteindelijk uitgebreid naar de jaren 2009 tot en met 2014. De uitkomsten van dit boekenonderzoek zijn neergelegd in een controlerapport. Hieruit komt naar voren dat de in aftrek gebrachte directorsfees niet in de loonadministratie zijn verwerkt. En op basis van de 30% regeling zijn onterecht de ‘house- en livingallowances’ aan de directie onbelast uitbetaald. Over de periode van het boekenonderzoek zijn naheffingsaanslagen loonheffingen, vergrijpboetes, en belastingrente opgelegd.  Het ingestelde bezwaar en beroep tegen deze naheffingsaanslagen is afgewezen; wel zijn de vergrijpboeten verminderd. De naheffingsaanslagen zijn echter onbetaald gebleven als gevolg waarvan de aansprakelijkheidstelling als bestuurder aan de orde is gekomen. Melding betalingsonmacht: rechtsgeldig? Belastingplichtige heeft terzake van de naheffingsaanslagen loonheffing een melding van betalingsonmacht gedaan, die door de belastingdienst niet als rechtsgeldig is aangemerkt. Gesteld wordt dat, indien er niet sprake is van een rechtsgeldige melding, dit niet aan de bestuurders kan worden tegengeworpen en dat de belastingdienst al langs een andere weg op de hoogte was van de betalingsonmacht. Bij naheffingsaanslagen kan er uitsluitend gemeld worden op basis van art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW. De melding van betalingsonmacht dient dan uiterlijk plaats te vinden twee weken na de dag waarop de desbetreffende bedragen uiterlijk hadden moeten zijn afgedragen (art. 7 lid 1 Uitv.besl. IW). Als de omstandigheid dat de nageheven belasting destijds niet tijdig is afgedragen of is voldaan niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam, kan tijdige melding bij naheffingsaanslagen nog plaatsvinden binnen twee weken na de vervaldag van de aanslag. In casu heeft de rechter geoordeeld dat het aan grove schuld van belastingplichtige te wijten is dat er te weinig loonheffingen zijn afgedragen. Op grond van het hierboven genoemde art. 7 lid 2 Uitv.besl. IW kan er dan geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht meer plaatsvinden. Het feit dat er feitelijk wel een melding van betalingsonmacht is gedaan doet niet ter zake volgens de rechter en evenmin is van belang dat de belastingdienst al dan niet langs een andere weg op hoogte was van de betalingsonmacht. Escape: bestuurder moet aannemelijk maken dat het feit dat er niet rechtsgelding kon worden gemeld niet aan hem is te wijten Doordat er op basis van de wet geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kon worden gedaan, treedt het vermoeden in werking dat de niet betaling aan de bestuurder dan wel mede aan de bestuurder is te wijten. De bestuurder kan dan alleen nog dit vermoeden weerleggen als hij aannemelijk maakt dat het feit dat er niet rechtsgeldig kon worden vermeld, niet aan hen te wijten is. Betrokkenen vormden samen de enige bestuurders van de vennootschap en handelden namens de belastingschuldige (de vennootschap). De grove schuld van de vennootschap is daardoor het directe gevolg van het handelen van de bestuurders. De inschakeling van een deskundig adviesbureau doet daar echter niet aan af. Van adviezen of voorwaarden terzake van het onbelast kunnen betalen van de directiefees etc.  is de rechter niets gebleken. Derhalve worden de bestuurders niet toegelaten tot de weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen aan hen te wijten is. Ratio meldingsplicht De ratio van de meldingsplicht is de fiscus in staat te stellen tijdig executiemaatregelen te nemen. Het is mogelijk dat de fiscus als gevolg van de melding eerder op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden dan andere schuldeisers. Banken bedingen wel dat zij moeten worden ingelicht in geval van een melding van betalingsonmacht. Gezien de consequenties daarvan zullen bestuurders dus niet lichtvaardig tot melding overgaan. De onderhavige aansprakelijkheid wordt gesteld door de ontvanger. Voordat hij een civiele procedure aanhangig maakt, stelt de ontvanger de aansprakelijk gestelde in de gelegenheid te reageren. Het voorleggen van zo’n geschil aan een fiscale rechter is thans nog niet mogelijk. Vergrijpboeten en de heffings-/ belastingrente De bestuurders zijn niet aansprakelijk gesteld voor de opgelegde vergrijpboeten en deze zijn door de belastingdienst al in een eerder stadium ambtshalve verminderd. De rechter is evenwel van mening dat het oplopen van de heffings- en belastingrente aan de bestuurders te wijten is. Dit hangt mede samen met de beslissingen van de bestuurders terzake van de fiscale behandeling van de directorsfees etc. en het niet afdragen van de daarmee samenhangende loonheffingen. Conclusie Uit het bovenstaande komt naar voren dat het adagium “bij twijfel niet inhalen” opgeld doet. Indien er wordt getwijfeld over de fiscale behandeling en verwerking van directorsfees of andere looncomponenten is het raadzaam hier vooraf goed naar te laten kijken. De zaak kan ook meestal van tevoren aan de belastingdienst worden voorgelegd. Als de belastingdienst echter op basis van een ingesteld boekenonderzoek constateert dat de belastingen geheel of ten dele niet zijn afgedragen, staat de ondernemer met 4-0 achter. Bij tijdige ontdekking op basis van bijvoorbeeld een second opinion kan er voor de ontdekking door de fiscus nog een suppletie-aangifte plaatsvinden terzake van de ten onrecht niet afgedragen loonheffingen. Dus, voorkomen is beter dan genezen, mede gezien de hoogte van de mogelijke naheffingsaanslagen en het daarmee samenhangende boetebeleid. In mijn jarenlange ervaring in het landschap van de invordering heb ik veel zaken tijdig op basis van een second opinion recht kunnen breien voor verschillende ondernemers. Mocht u cliënten hebben die invorderingsproblemen bij de belastingdienst hebben, dan kunt u desgewenst altijd contact met mij opnemen om te sparren over mogelijke oplossingen.