In deze zaak draagt de DGA het economisch belang in een BV over aan een Stichting. Echter, de DGA kan teveel invloed uitoefenen op het bestuur van de Stichting, waardoor hij feitelijk gezien aandeelhouder en dus ook aanmerkelijk belanghouder blijft. De winstdelende lening die hij verkrijgt op de BV valt dan dus onder de terbeschikkingstellingsregeling. Daarmee valt een gedeelte van de verkoopwinst van een pand dat aan de DGA werd uitgekeerd op de winstdelende lening in box 1 en niet in box 3.

Kern van de drie uitspraken van Rechtbank Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op  11 juli 2018, gepubliceerd 5 mei 2019 met de nummers ECLI:NL:RBZWB:2018:4091, ECLI:NL:RBZWB:2018:4092 en ECLI:NL:RBZWB:2018:4093, drie uitspraken gedaan over een door een vader in 2004 en 2005 voor hemzelf, zijn zoon en zijn dochter opgezette constructie. De constructie leidt ertoe dat vader, zoon en dochter hun economische belang bij een winstgevende joint venture BV overdragen aan een houdster BV waarvan een stichting alle certificaten houdt. Omdat de stichting volgens de rechtbank als stroman fungeert voor vader, houdt vader middellijk een aanmerkelijk belang in de houdster BV en is op de vordering die hij uit hoofde van de in een winstdelende lening omgezette schuldig gebleven koopsom op de houdster BV heeft, de tbs-regeling van toepassing. Hoe steekt de constructie in elkaar? De constructie kan als volgt worden samengevat. Vader houdt alle aandelen in A BV. A BV houdt in eerste instantie middellijk via B BV een 30% belang in C II BV, een joint venture BV met C NV. In C II BV wordt een pand ontwikkeld dat na realisatie met grote winst aan een belegger wordt verkocht. Door een (gelieerde?) derde wordt in juli 2005 Stichting E opgericht met deze derde als bestuurder. Deze Stichting E richt begin september 2005 F BV op waarvan A BV de bestuurder wordt. B BV draagt twee weken later het economisch belang in C II BV voor 17,4% over aan derden en voor in totaal 12,6% in privé over aan vader, zoon en dochter. Vader, zoon en dochter verkopen op dezelfde dag in 2005 hun 12,6% economisch belang in C II BV aan F BV. De koopsom daarvoor wordt omgezet in winstdelende leningen van vader, zoon en dochter aan F BV met als zekerheid het pandrecht op de aandelen F BV. De leningen hebben een looptijd van bijna 10 jaar. Op dezelfde datum heeft A BV een lening verstrekt aan Stichting H waarbij deze Stichting de lening alleen mag gebruiken ter volstorting van de te certificeren aandelen F BV. A BV krijgt het pandrecht van de certificaten F BV. Na de certificering houdt Stichting H de door Stichting E als juridische eigenaar van de aandelen F BV uitgegeven certificaten. Vader, zoon en dochter hebben de winstdelende leningen aan F BV in box 3 aangegeven. Op de leningen zijn aan hen in 2009 en 2010 aanzienlijke bedragen aan vergoedingen uitgekeerd. Uitspraak Rechtbank De rechtbank oordeelt op 11 juli 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:4091, dat Stichting H slechts op papier certificaathouder van de aandelen F BV is en dat de certificaten voor rekening en risico van vader worden gehouden. Niet Stichting H maar vader zelf moet via A BV worden aangemerkt als feitelijk houder van 100% van het economisch belang in F BV. De rechtbank verwijst naar HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4102. Als reden hiervoor voert de rechtbank aan dat A BV het pandrecht heeft van de certificaten van aandelen F BV, dat Stichting H de certificaten niet mag verkopen en dat Stichting H geen certificaathoudersrechten (o.a. geen recht om aandeelhoudersvergaderingen van F BV bij te wonen) heeft omdat de certificering zonder medewerking van F BV heeft plaatsgevonden. Voorts is Stichting E niet bevoegd de aandelen F BV aan derden te verkopen. De rechtbank acht aannemelijk dat vader direct en indirect invloed kon uitoefenen op het bestuur van Stichting E. Het houden van de certificaten had derhalve voor Stichting F geen betekenis. Naar het oordeel van de rechtbank is vader via A BV middellijk aanmerkelijkbelanghouder in F BV zodat de leenvordering op die BV in de tbs-regeling in aanmerking moet worden genomen. Commentaar op uitspraak Rechtbank Op de conclusie van de rechtbank dat Vader feitelijk een 100% economisch belang heeft in F BV valt wel wat af te dingen, bijvoorbeeld omdat de kinderen elk recht hebben op een winstafhankelijke vergoeding van 6,8% en Stichting H van 1%. Hetgeen overblijft kwalificeert echter nog steeds als een qua omvang voldoende economisch belang dat als een middellijk gehouden aanmerkelijk belang kan worden aangemerkt. De uitspraak maakt niet duidelijk of de beperkte looptijd van de winstdelende lening bij het oordeel dat sprake is van een 100% economisch belang een rol heeft gespeeld. De uitspraak van de rechtbank komt mijns inziens neer op de aanwezigheid van een dubbele transparantie, namelijk de certificering van de aandelen F BV waarbij Stichting H het economisch belang bij de aandelen F BV via de certificaten als stroman houdt voor vader. Opmerkelijk is dat de rechtbank geen woorden vuilmaakt aan de certificering, een overweging dat de certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen F BV ontbreekt immers. Reden kan zijn dat dit punt niet in geschil is tussen partijen.  De rechtbank richt zich in de uitspraak alleen op de vraag wie feitelijk eigenaar is van de certificaten en gaat derhalve van vereenzelviging uit. Rechtbank: leningen van zoon en dochter belast in box 3 Ten aanzien van de leningen van de zoon en de dochter komt de rechtbank op 11 juli 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:4092 en ECLI:NL:RBZWB:2018:4093, tot een andere oordeel. De opbrengsten van hun leningen aan F BV kunnen niet als resultaat uit overige werkzaamheden worden belast. Niet op grond van art. 3.91, lid 1 onderdeel c Wet IB 2001, omdat de zoon en de dochter geen inhoudelijke bemoeienis hebben gehad met de opgezette structuur en ook geen werkzaamheden hebben verricht voor de tot de structuur behorende vennootschappen. De vorderingen kunnen volgens de rechtbank bij de zoon en de dochter ook niet op grond van de tbs-regeling van art. 3.92 Wet IB 2001 in de belastingheffing worden betrokken. Stichting H houdt immers de certificaten van aandelen F BV niet feitelijk voor rekening en risico van de zoon en de dochter vanwege het ontbreken van enige bemoeienis van de zoon en de dochter bij de gang van zaken binnen de opgezette structuur. Beiden hebben derhalve geen middellijk aanmerkelijk belang in F BV. Er is dus ook geen sprake van terbeschikkingstelling van vermogen aan een BV waarin ze zelf een aanmerkelijk belang hebben. Vader is ook geen verbonden persoon van de zoon en de dochter in de zin van art. 3.92 lid 2 onderdeel b Wet IB 2001 juncto art. 3.91 lid 2 onderdeel b en c Wet IB 2001. Commentaar op uitspraken Rechtbank Uit de overweging dat vader geen verbonden persoon met de zoon en dochter is, kan worden afgeleid dat de zoon en de dochter in 2009 al meerderjarig waren. Verbondenheid met vader zou nog kunnen ontstaan voor de zoon en dochter indien art. 3.92 lid 3 (de maatschappelijk ongebruikelijke terbeschikkingstelling) van toepassing zou zijn. Dit lijkt evenwel niet aan de orde te zijn geweest. De door vader opgezette structuur heeft tot dusver alleen voor de kinderen de beoogde werking, maar zij hadden een aanzienlijk kleinere vordering dan vader zodat de structuur voor het belangrijkste deel niet het beoogde doel heeft, namelijk de winst op het verkochte pand belastingvrij in privé genieten. De conclusie die uit de uitspraak in de zaak van vader kan worden getrokken is dat wanneer bij een structuur de feiten en omstandigheden zo zijn dat een ‘stroman’ voor de feitelijk belanghebbende het economisch belang bij een vennootschap houdt, er toch een aanmerkelijk belang aanwezig kan worden geacht dat toepassing van de tbs-regeling ten aanzien van een vordering tot gevolg heeft. Tegen de drie uitspraken is hoger beroep ingesteld zodat er nog een vervolg komt.