De toepassing van de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten bij een schenking van aandelen in vastgoed-bv’s blijft de gemoederen nog altijd bezig houden. Volgens de Belastingdienst kwalificeert verhuur van vastgoed per definitie als een beleggingsactiviteit waarop de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet van toepassing zijn. Op 14 januari 2020 heeft Hof Amsterdam echter geoordeeld dat dit uitgangspunt niet juist is en dat verhuur van vastgoed onder omstandigheden ook als een onderneming kan kwalificeren. Deze overwinning is mede behaald door vastgoedfiscalist Aad Rozendal.

Werking van de BOF Bij een schenking of vererving van de aandelen in een vastgoed-bv kan men in de meeste gevallen geen beroep doen op de fiscaal voordelige bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). De BOF geldt namelijk alleen als sprake is van ondernemingsvermogen en volgens de belastingdienst is vastgoedexploitatie geen onderneming. Bij een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed bv kan de totale belastingheffing dan oplopen tot 40%. Als wel sprake is van een onderneming, bedraagt de belastingheffing slechts enkele procenten. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed wel degelijk als een onderneming kan kwalificeren. Dit is uiteraard goed nieuws voor vastgoedfamiliebedrijven. Helaas komt het – vooral de laatste tijd - ook voor dat fiscale rechters oordelen dat de BOF niet van toepassing is, omdat de vastgoedexploitatie niet kwalificeert als een onderneming. Als de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat het lastig is om tot een onderneming te concluderen dan is dat uiteraard terecht, hoe jammer dat ook is voor de belastingplichtige in kwestie. De casus bij Hof Amsterdam De uitspraak van Amsterdam van 14 januari 2020 betrof de toepassing van de BOF bij de verkrijging van aandelen in een BV die zich bezighoudt met vastgoedexploitatie. Het betreft de verhuur van een hotelgebouw aan een hotelexploitant en de verhuur van enkele units in een kantoorpand. In dat pand bevindt zich ook een ruimte waarin de BV zelf kantoor houdt en van waaruit de werkzaamheden worden verricht. Andere activiteiten zoals projectontwikkeling of handel werden in dit geval niet verricht. Van de totale waarde van het vastgoed ziet 83,9% op het hotelpand en 16,1% op het kantoorgebouw. Van de totale waarde ziet 4,9% op de unit in eigen gebruik. De vastgoed-bv hield daarnaast een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen aan als buffervermogen. De rechtbank oordeelde 13 april 2018 nog dat de BOF in het geheel niet van toepassing was omdat er geen sprake zou zijn van het drijven van een onderneming.   Op de uitspraak van de rechtbank was naar mijn mening het nodige aan te merken en om die reden is hoger beroep aangetekend. Hof Amsterdam heeft dus op 14 januari 2020 inderdaad een ander oordeel geveld. Volgens het Hof is wel degelijk sprake van het drijven van een onderneming gelet op de aard en de omvang van de arbeid die wordt verricht met betrekking tot de vastgoedexploitatie. De intensieve bemoeienis bij de vastgoedexploitatie speelde daarbij een belangrijke rol. Ook oordeelt het Hof dat voor de vraag of sprake is van een hoger rendement dan het rendement dat doorgaans wordt behaald op ter belegging gehouden vastgoed kan worden gekeken naar het rendement op het geïnvesteerde vermogen in vergelijking met het normrendement van de IPD Nederlandse vastgoedindex waarin eveneens wordt uitgegaan van het geïnvesteerde vermogen. Volgens het Hof staat vast dat het daadwerkelijk behaalde rendement op de verhuur van het hotel hoger is dan het normrendement. Voor wat betreft het verhuurde kantoorgebouw oordeelt het Hof overigens dat geen sprake is van het drijven van een onderneming. De aard en de omvang van de arbeid is volgens het Hof niet voldoende om daarvan te kunnen spreken. De unit binnen het gebouw die in eigen gebruik is bij de BV wordt wél als ondernemingsvermogen aangemerkt. Volgens het Hof moet van de totale waarde van het vastgoed maar liefst 88,7% als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. Bovendien wordt nog eens 83,9% van de aanwezige liquide middelen als ondernemingsvermogen aangemerkt. Rekening houdend met de zogenoemde 5%-marge voor beleggingsvermogen komt dat erop neer dat in deze zaak 92,5% van het vermogen in aanmerking komt voor de BOF. Lessen voor de praktijk In de praktijk hanteert de Belastingdienst nog steeds het uitgangspunt dat verhuur van vastgoed per definitie een beleggingsactiviteit vormt. De Belastingdienst wil veelal alleen vastgoed dat op het moment van de aandelenoverdracht wordt ontwikkeld of als handelsvoorraad kwalificeert als ondernemingsvermogen aanmerken. In deze zaak was echter geen sprake van projectontwikkeling of handel, hetgeen zou hebben betekend dat er geen sprake zou zijn van een onderneming. Deze zaak bevestigt maar weer eens dat men zich niet zonder meer hoeft neer te leggen bij het uitgangspunt dat de Belastingdienst hanteert. Het Hof maakt namelijk duidelijk dat verhuur van vastgoed op zichzelf beschouwd ook als het drijven van een onderneming kan worden aangemerkt.  Indien u vragen heeft over de toepassing van de BOF op een schenking of vererving van aandelen in een vastgoed-BV, dan kunt u uiteraard contact met mij opnemen. Ik kan voor u beoordelen of er mogelijkheden zijn om de BOF toe te passen.