De Hoge Raad heeft medio februari 2020 een arrest gewezen dat drastische gevolgen kan hebben voor DGA’s in echtscheiding met pensioen in eigen beheer. Bekend is dat de BV dan de commerciële waarde van de pensioenrechten moet afstorten dat toekomt aan de ex-partner. Deze waarde moet echter worden bepaald op moment van afstorten en niet op het moment van echtscheiding. Gezien de dalende marktrenten, kan hierdoor de afstortverplichting behoorlijk oplopen als te lang wordt gewacht met afstorten.

De pensioenrechten van de ex-partner conform de WVPS Wanneer een DGA met pensioen in eigen beheer gaat scheiden is de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVPS) van toepassing. Dit wordt pas anders indien partijen de toepassing van voormelde wet hebben uitgesloten in huwelijksvoorwaarden of echtscheidingsconvenant. De hoofdregel van de WVPS is dat de ex-partner recht heeft op een verevend ouderdomspensioen ter hoogte van 50% van het ouderdomspensioen dat tijdens de huwelijkse periode is opgebouwd. Daarnaast heeft de ex-partner recht op een bijzonder partnerpensioen dat vanaf datum in dienst tot datum echtscheiding is opgebouwd, eventueel onder aftrek van het bijzonder partnerpensioen van een eerdere ex-partner. Overigens wordt met ingang van 1 januari 2021 de WVPS drastisch gewijzigd en verkrijgt dientengevolge de ex-partner lagere pensioenrechten, maar dit terzijde. Afstortrecht pensioenrechten ex-partner Op grond van gangbare pensioenjurisprudentie (o.m. Hoge Raad 9 februari 2007, ECLI:NL:2007:AZ2658) heeft de ex-partner in beginsel recht om de aan hem of haar toekomende aanspraken op verevend ouderdomspensioen en het bijzonder partnerpensioen af te storten naar een eigen B.V. of professionele pensioenverzekeraar. Wat is peildatum voor bepaling af te storten bedrag? In het arrest van 14 februari 2020, ELCI:NL:HR:2020:276, heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de vraag tegen welke waarde het aan de ex-partner toekomende deel van het door de door de DGA in eigen beheer opgebouwde pensioen in het kader van echtscheiding moet worden afgestort bij een externe verzekeraar. Is dat de waarde op het moment van afstorten of is dat de waarde op het moment van de echtscheiding?   De casus en beroep Rechtbank Leeuwarden Op 23 maart 2012 was de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen waren het erover eens dat het tot deze peildatum in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken moesten worden verevend. Er was ook geen discussie over dat afstorting van het aan de ex-partner komende deel van de pensioenaanspraken moest plaatsvinden tegen de commerciële waarde. Tussen de ex-partner bestond wel discussie over welk tijdstip de commerciële waarde moest worden vastgesteld. Een pensioendeskundige heeft op de peildatum 23 maart 2012 de aan de ex-partner toekomende pensioenaanspraken vastgesteld als volgt: Verevende ouderdomspensioen, jaarlijks: € 12.287 Bijzonder partnerpensioen, jaarlijks: € 17.202 De commerciële waarde van deze pensioenaanspraken bedroeg op peildatum € 302.372. In eerste aanleg had de ex-partner verzocht tot afstorting van een bedrag van € 160.000 bij een externe verzekeraar. Dit verzoek werd door de rechtbank Leeuwarden toegewezen. Vervolgens is dat bedrag door de B.V. van de DGA afgestort.  Hoger Beroep Hof Arnhem Leeuwarden In hoger beroep heeft de ex-partner daarna haar verzoek tot afstorting van het haar toekomende deel van de pensioenaanspraken verschillende keren gewijzigd en betoogd dat het haar in dat verband toekomende bedrag hoger was dan in eerste aanleg door partijen en de rechtbank tot uitgangspunt was genomen. De pensioendeskundige had de commerciële waarde van de pensioenaanspraken op 23 maart 2012 bepaald op € 302.372. Op 1 januari 2018, de daadwerkelijk datum van afstorting, zou die commerciële waarde volgens de pensioendeskundige € 357.089 hebben bedragen. Deze verhoging was met name het gevolg van de dalende markrente die zich na 2012 heeft gemanifesteerd. Volgens Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moest van de commerciële waarde op de peildatum worden uitgegaan en niet van de commerciële waarde op de datum van afstorting. Het Hof erkende weliswaar dat bij afstorting per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig was dan op de peildatum (23 maart 2012), maar achtte het – mede gelet op de postrelationele solidariteit – niet redelijk dit ten laste van de DGA te laten komen. Conclusie Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal deelt de mening van het Hof niet. Bij het recht op afstorting gaat het om afstorting van het kapitaal dat op het moment van afstorting nodig is om de aanspraken van de tot verevening gerechtigde echtgenoot te verzekeren. Dat is de commerciële waarde van het aan de ex-partner toekomende deel van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken op het moment van afstorting. Arrest van de Hoge Raad 14 februari 2020 De Hoge Raad bevestigt in het arrest van 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, deze conclusie en geeft aan dat als een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, die rechtspersoon ervoor moet zorgen dat te zijner tijd voldoende kapitaal beschikbaar is om die verplichting te kunnen nakomen. Dit impliceert dat op het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot is, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak, zijnde het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar af te storten, vastgesteld moet worden op het moment van afstorting tegen de dan geldende grondslagen, waaronder de marktrente. Conclusie In een tijd van dalende markrentes moge het duidelijk zijn dat de tot afstorting verplichte echtgenoot niet te lang moet wachten met het daadwerkelijk afstorten van de pensioenaanspraken van zijn of haar ex-partner. Het renterisico (hoe lager de markrente hoe hoger het af te storten bedrag) komt voor rekening van de pensioenuitvoerende B.V.! Mocht u cliënten hebben die in een echtscheidingssituatie zitten, waarbij afstorting van pensioenaanspraken door de DGA aan de ex-partner aan de orde is, neem dan bij vragen hierover gerust contact met mij op.