Op 29 mei 2020 heeft de Hoge Raad de toepassing van de bezitstermijn van de bedrijfsopvolgingsregeling voor de schenkbelasting verduidelijkt. De arresten hierover zijn vooral interessant indien u schenking overweegt, terwijl u in de afgelopen 5 jaar ondernemingsvermogen heeft bijgekocht.

In dit artikel beschrijf ik eerst een korte inleiding op de bedrijfsopvolgingsregeling. Vervolgens licht ik toe wat het effect is van de recente arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867, ECLI:NL:HR:2020:990 en ECLI:NL:HR:2020:993. De bedrijfsopvolgingsregeling in het kort Het overdragen, schenken of nalaten van een onderneming kan tot gevolg hebben dat er inkomstenbelasting en schenk- / erfbelasting betaald moet worden. Zonder bedrijfsopvolgingsregeling (Successiewet) of de doorschuifregeling (Inkomstenbelasting) kan de belastingdruk bij schenking of vererving hoog oplopen. Schenken of nalaten zou een DGA dan ruim 41% kosten over de waarde van zijn bedrijf. Het innen van zo’n hoge belastingclaim zal de bedrijfsvoering in veel situaties verstoren. De wetgever wil ‘reële bedrijfsoverdrachten’ mogelijk maken zonder de bedrijfsvoering te belemmeren met een hoge belastingclaim. Daarom is er in de loop van de jaren een uitgebreid stelsel van fiscale faciliteiten ontstaan. Zowel voor de inkomsten-, schenk- en erfbelasting als de invordering (uitstel van betaling) bestaan er ruime regelingen om de belastingdruk te reduceren. Vaak tot nihil of uiteindelijk slechts enkele procenten (!). Het zal niet verbazen dat fiscaal vriendelijke bedrijfsopvolging bijzonder populair is. De diverse fiscale regelingen kennen echter ook strikte voorwaarden en termijnen. De zogeheten ‘bezitstermijn’ van de Successiewet staat in dit artikel in het bijzonder centraal. De bezitstermijn van de Successiewet Een belangrijke voorwaarde is dat ondernemingsvermogen gedurende een wettelijke minimumtermijn in het bezit was van de ondernemer of DGA. Voor schenken bedraagt die wettelijke periode vijf jaar. Bij overlijden volstaat één jaar. In de praktijk is er vaak sprake van een DGA met een Beheer BV (Holding) en een of meer werkmaatschappijen (‘concern’). In die situatie moet op het moment van schenking of overlijden onder meer worden getoetst: (1) in hoeverre er sprake is van ondernemingsvermogen, en (2) of de Holding tenminste vijf respectievelijk één jaar een onderneming (in fiscale zin) dreef. Het belang van het strikt voldoen aan de bezitstermijn is groot. Indien naast overige voorwaarden tevens aan de bezitstermijn is voldaan, dan is tenminste 83% (voorwaardelijk) vrijgesteld. Zo niet, dan moet er over het deel van het ondernemingsvermogen dat niet kwalificeert toch schenk-/ erfbelasting worden afgedragen. Twistpunt in de recente arresten De toetsing van de vraag of een Holding tenminste vijf jaar een onderneming dreef op het moment van een schenking stond in de recente arresten van de Hoge Raad ter discussie. De discussie betrof telkens een concern van een DGA. Minder dan vijf jaar voorafgaand aan de schenking is er ondernemingsvermogen bijgekocht. De Belastingdienst vond dat voor zover er ondernemingsvermogen was bijgekocht, er in zoverre niet was voldaan aan de voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsregeling. De Hoge Raad ziet dit genuanceerder. De Hoge Raad beoordeelt de bezitstermijn bij een concern uitsluitend op het tijdstip van de schenking (of overlijden). Is er op dat moment sprake van één onderneming in fiscale zin? Dan hoeft er niet meer te worden uitgeplozen hoe precies dat ondernemingsvermogen ooit bij elkaar is gesprokkeld. Concreet wordt opgemerkt dat bijgekocht ondernemingsvermogen dat oorspronkelijk een zelfstandig bedrijfsonderdeel was, maar ten tijde van de schenking is opgegaan in de totale onderneming, in fiscale zin mag meeliften met de bezitstermijn van de totale onderneming. De Hoge Raad is op dit punt dus soepeler dan de Belastingdienst. Er was ook een casus waarbij er ook sprake was van één holding, maar binnen het concern waren er op het moment van schenking meerdere afzonderlijke fiscale ondernemingen. Concreet betrof dit onder meer afzonderlijke fiscale ondernemingen op het gebied van financieel (hypotheek)advies en makelaardij/assurantiën die minder dan 5 jaar in bezit waren. Deze bijgekochte ondernemingen waren kennelijk op het moment van schenking niet opgegaan in één onderneming. In die situatie moest wel per afzonderlijke fiscale onderneming worden getoetst aan de periode van vijf jaar. De minder dan 5 jaar geleden gekochte ondernemingen kwalificeerden in die casus dus niet.  Relevantie voor de praktijk Dankzij de arresten van de Hoge Raad kunnen ook uw recente overnames in veel situaties nu al ‘meeliften’ in de bedrijfsopvolgingsregeling. Dat wil zeggen zonder voor het bijgekochte ondernemingsvermogen nogmaals vijf jaar te hoeven wachten. Vandaar ook de titel van dit artikel: wacht niet langer met schenken van bedrijfsvermogen, voordat het te laat is! Dit te meer, omdat medio mei 2020 de Staatssecretaris van Financiën een rapport aan de Tweede Kamer heeft overhandigd met als belangrijke beleidsoptie om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit sterk in te perken of af te schaffen. Het op juiste wijze toetsen van de nieuwe arresten is, evenals een beoordeling van de bedrijfsopvolgingsregeling in het algemeen, maatwerk. Bovendien is het schenken of in de toekomst nalaten van een onderneming / concern / familiebedrijf vaak ook een emotioneel proces. Met een tijdige en zorgvuldige voorbereiding kunt u het proces van bedrijfsopvolging optimaliseren.  Indien u vrijblijvend wenst te overleggen over de mogelijkheden van de bedrijfsopvolgingsregeling voor uw eigen onderneming, dan ben ik u graag van dienst.