Indien een onderneming in zwaar weer verkeert en er wordt onderzoek gedaan of er nieuwe kansen voor de onderneming bestaan, dan kan het zijn dat de openstaande belastingaanslagen niet worden betaald. Andere schuldeisers worden wel betaald, terwijl de vennootschap wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat deze handelswijze tot gevolg zou hebben dat de belastingbedragen onbetaald zouden blijven en hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is dan niet zo dat er geen afweging is gemaakt die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben gemaakt op grond waarvan een aansprakelijkstelling kan volgen. Het Hof Den Haag heeft na een tweede verwijzing hier op 7 februari 2020 een uitspraak over gedaan en de aansprakelijkheid vernietigd.

In de uitspraak van Hof Den Haag van 7 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:503, wordt beslist dat de aansprakelijkstelling van de bestuurder van tafel moet, aangezien hem geen onbehoorlijk bestuur te verwijten is. De betalingen aan de bank vonden namelijk plaats op het moment dat de BV nog niet had besloten haar activiteiten te beëindigen. Verplichte rangorde in het betalen van schuldeisers of vrijheid bij betalen crediteuren? Er is geen algemene regel die bepaalt dat een schuldenaar die niet al zijn schuldeisers kan betalen steeds onrechtmatig handelt als hij de ene schuldeiser wel betaal en de andere niet.  Zelfs niet als de bestuurder geen rekening houdt met mogelijke preferenties van schuldeisers. Het staat een bestuurder van een vennootschap derhalve in beginsel vrij om op grond van een eigen afweging  zelf te bepalen welke schuldeisers wel en welke niet worden betaald (zie bijv. arrest Hoge Raad 26 maart 2010,ECLI:NL:HR:2010:BK9654). Als in een dergelijk geval wordt besloten de belastingschulden van de vennootschap niet of als eerste te betalen is er alleen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als geen redelijk denkende bestuurder in dezelfde situatie dezelfde afweging had gemaakt. Het is heel belangrijk dat bij een dergelijke afweging alle feiten en omstandigheden van het geval meegenomen worden. De vrijheid van betalen van schuldeisers is beperkter als de activiteiten van de vennootschap worden beëindigd   De vrijheid van de bestuurder bij de bepaling welke schuldeiser er wel of niet wordt betaald wordt beperkter als de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende liquide middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Het is juist in deze situatie dat het de bestuurder in beginsel niet vrij staat om schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers, onder wie de ontvanger, te betalen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Om kort te gaan kan de bestuurder van een belastingschuldig lichaam dus zelf bepalen welke crediteur desnoods met achterstelling van preferente schuldeisers als eerste wordt betaald. Deze beleidsvrijheid is echter beperkter als het betrokken lichaam heeft besloten haar activiteiten te staken en niet voldoende middelen voorhanden heeft om al haar schudeisers te kunnen betalen.  Maar ook dan is het echter niet zonder meer zo dat de betaling aan de niet preferente schuldeiser onrechtmatig dan kennelijk onbehoorlijk is, bijvoorbeeld als die betaling door bijzondere omstandigheden billijk is. In het arrest maakt de Hoge Raad echter niet concreet welke omstandigheden een dergelijk voorkeursbehandeling kunnen rechtvaardigen, maar wordt volstaan met het de formulering dat daarvan sprake zou kunnen zijn in geval van bijzondere door het lichaam te stellen -bij betwisting- te bewijzen omstandigheden. Wanneer worden de activiteiten van de vennootschap beëindigd? In het arrest spitst zich het geschil toe op de vraag of de BV destijds heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, waardoor de bestuurder in de “gevarenzone”  terecht is gekomen door het negeren van de wettelijke preferentieregels. Hiervan is in de casus echter geen sprake. Derhalve neemt de ontvanger niet langer het standpunt in dat voor de betaling aan de bank een verwijt aan de bestuurder kan worden gemaakt. Voorts heeft het lichaam in de aandeelhoudersvergadering vastgesteld dat de onderneming in financieel zwaar weer verkeerde.  Uit de notulen van deze vergadering blijkt dat er activiteiten worden ontplooid om te komen tot een zo goed mogelijke bedrijfsaanpak zonder te besluiten de activiteiten te stoppen. Op basis hiervan wordt er geoordeeld dat de vennootschap destijds niet heeft besloten haar activiteiten te beëindigen. Door deze conclusie dat er geen voornemen tot bedrijfsbeëindiging is geweest, is de grondslag voor onbehoorlijk bestuur komen te vervallen en daarmee de aansprakelijkstelling van de bestuurder. Aangezien er op basis van de feiten sprake is van de voortzetting van de onderneming geldt dus niet de beperktere beleidsvrijheid van de bestuurder zoals in geval van een voorgenomen beëindiging van de onderneming, maar de ruimere beleidsvrijheid.  De aansprakelijkheid ontstaat dan pas als de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hiervan is sprake als de bestuurder een afweging heeft gemaakt die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben gemaakt. Heeft u cliënten die te maken hebben met betalingsproblemen, voortkomende uit aansprakelijkstelling bij onbetaalde belastingaanslagen? Hiervoor kunt u contact met mij opnemen om te sparren over mogelijke oplossingen.