Wat zijn de fiscale gevolgen als er bij het overlijden van een van de partners wel een notariële samenlevingsovereenkomst is met daarin een verblijvingsbeding, maar geen testament? Wanneer is het (fiscaal gezien) slim om een testament op te stellen?

Samenwoners die willen dat bij een overlijden van een van hen de andere partner bijvoorbeeld de volledige eigendom van de woning verkrijgt, kunnen dit regelen in een verblijvingsbeding en/of in een testament. In dit artikel bespreek ik de fiscale gevolgen van het verblijvingsbeding. Om dit goed te kunnen begrijpen zal ik eerst kort ingaan op de juridische/erfrechtelijke zaken die spelen bij een verblijvingsbeding.  Is verblijvingsbeding in samenlevingsovereenkomst voldoende? In de samenlevingsovereenkomst die partners door de notaris laten opmaken kan een zogenoemd verblijvingsbeding worden opgenomen. Met een verblijvingsbeding wordt geregeld dat na overlijden van de ene partner de gezamenlijke bezittingen toekomen aan de andere partner. De langstlevende partner wordt daarmee ook eigenaar van het andere deel van de gemeenschappelijke bezittingen (en vaak ook de gemeenschappelijke schulden). Een verblijvingsbeding kan worden opgenomen tegen inbreng van de waarde of zonder inbreng. Moet de waarde worden ingebracht, dan moet de langstlevende de waarde van de onverdeelde helft van de bezittingen (minus de schulden) aan de nalatenschap vergoeden. Dit maakt de andere partner echter geen erfgenaam. Het is voor samenlevers die van elkaar willen erven dan ook eigenlijk altijd nodig om naast een samenlevingsovereenkomst met verblijvingsbeding ook een testament op te maken. Alleen met een testament kunnen zij elkaars erfgenaam worden en kunnen zij veel andere belangrijke zaken regelen. Geen testament: wie zijn de erfgenamen en waar hebben zij recht op? Zonder testament is het wettelijk erfrecht van toepassing. In het geval dat er kinderen zijn, zijn hierdoor de eigen kinderen van de overledene de erfgenamen. In het geval dat een verblijvingsbeding in een samenlevingsovereenkomst is opgenomen, erven zij de privébezittingen van hun overleden vader of moeder plus eventueel de door de langstlevende partner ingebrachte waarde van de door deze partner via het verblijvingsbeding verkregen goederen. Dit erfdeel is in dat geval direct opeisbaar.  Door het verblijvingsbeding kan de kinderen bovendien niet het recht op hun legitieme portie worden ontnomen. Als zij door het verblijvingsbeding in hun wettelijke rechten geschaad worden, dan kunnen zij bij de langstlevende partner de waarde van de legitieme portie opeisen. Als zij dit inderdaad doen en er verder niets geregeld is, moet de langstlevende partner zes maanden na overlijden hun legitieme uitkeren.   Verblijvingsbeding en de fiscus Bij een verblijvingsbeding verkrijgt de langstlevende partner de gemeenschappelijke bezittingen op basis van een overeenkomst en niet op basis van het erfrecht. Zonder nadere regelgeving zou hierdoor over deze verkrijging geen erfbelasting verschuldigd zijn. De fiscus vindt echter dat dit niet zonder erfbelasting zou mogen plaatsvinden en daarom is in artikel 11 van de Successiewet bepaald, dat deze verkrijging in de meeste gevallen fictief toch geldt als een erfrechtelijke verkrijging. Echter, deze fictiebepaling bij samenwoners met verblijvingsbeding is slechts van toepassing als de partners op moment van overlijden ook fiscale partners zijn op basis van de Successiewet. Zijn zij (nog) geen fiscale partners in de zin van deze wet, dan is de fictiebepaling dus niet van toepassing en daarmee is over de via het verblijvingsbeding verkregen zaken geen erfbelasting verschuldigd.  Samenwoners worden voor de erfbelasting gelijkgesteld aan gehuwden/geregistreerd partners als zij (kort gezegd) voldoen aan de voorwaarden: 1. Beiden zijn ongehuwd en meerderjarig; 2. Beiden staan op hetzelfde woonadres ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP); 3. Zij zijn een notariële samenlevingscontract met wederzijdse zorgverplichting aangegaan; 4. Zij zijn geen bloedverwanten in de rechte lijn; 5. Zij wonen voor overlijden minimaal zes maanden samen; 6. Zij voldoen niet met een ander aan deze voorwaarden. De eis van een notariële samenlevingsovereenkomst zoals vermeld onder 3 geldt niet als de partners tenminste vijf jaar onafgebroken ingeschreven staan op hetzelfde woonadres in de BRP. Als samenwoners aangemerkt kunnen worden als partners voor de Successiewet, geldt voor hen - net als voor gehuwden en geregistreerde partners - de hoge partnervrijstelling van € 661.328, het tarief van 10% tot € 126.723 aan verkrijging en 20% voor zover de verkrijging meer bedraagt dan € 126.723 (bedragen 2020). Conclusie voor de erfbelasting Het bovenstaande betekent dus dat als partners wel een notariële samenlevingsovereenkomst met verblijvingsbeding hebben gesloten, maar nog geen zes maanden op hetzelfde adres staan ingeschreven er bij een overlijden van een van beiden geen sprake is van de heffing van erfbelasting over de verkrijging van de goederen die onder dit beding vallen, omdat de fictiebepaling van artikel 11 SW niet van toepassing is. Advies: voorkom erfbelasting met verblijvingsbeding Als naast de samenlevingsovereenkomst met verblijvingsbeding een testament wordt opgemaakt, kan het uit fiscaal oogpunt verstandig zijn om te wachten met het tekenen van een testament totdat de partners zes maanden samenwonen. Bij een testament is namelijk altijd sprake van een erfrechtelijke verkrijging en dus van de heffing van erfbelasting, terwijl de partners nog geen fiscale partners zijn in de zin van de Successiewet en zij dus geen verhoogde vrijstelling erfbelasting genieten en tevens de hogere tarieven (30%-40%) van toepassing zijn. Dit artikel is tot stand gekomen in samenwerking met Nico van Scheijndel, mede-eigenaar van Akto B.V. en Stichting RegisterExecuteurs. Mocht u hierover vragen hebben of anderszins neemt u dan gerust contact met mij op.