Indien je geld aantrekt van de bank voor één van de dochtervennootschappen binnen je groep (van B.V’s met holding en dochters) vraagt de bank zekerheden. Vaak bestaan die uit een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de holding, eventueel aangevuld met die van de overige dochtermaatschappijen. Omdat dat binnen de groep blijft, wordt er meestal niets geregeld over de voorwaarden voor die aansprakelijkheid: er worden geen zekerheden gegeven, vergoedingen afgesproken en de looptijd is meestal ook niet beperkt. En als je dan -als holding- wordt aangesproken door de bank indien het fout gaat bij de dochtermaatschappij, dan moet je aan de verplichtingen jegens de bank wel voldoen. En, dan wil je dit verlies ook graag in aftrek brengen. Echter, de belastingdienst schermt dan direct met het paraplukredietarrest uit 2013 en weigert die aftrek.

Heeft de belastingdienst gelijk dat verlies niet aftrekbaar is? Het hangt sterk af van de feiten en omstandigheden die worden aangedragen of een verlies al dan niet aftrekbaar is. Recent heeft de Hoge Raad op 10 mei 2019 in een tweetal situaties (ECLI:NL:HR:2019:681 en ECLI:NL:HR:2019:683) beslist waarin de holding aansprakelijk was gesteld voor het krediet dat een dochtermaatschappij was aangegaan. Situatie 1: een holding en haar dochtermaatschappij met rekening courantschuld In de eerste situatie was er sprake van een relatief eenvoudige, maar veel voorkomende situatie van een holding met één dochtermaatschappij. De laatste was in 2003 een rekening courant overeenkomst bij de Bank aangegaan, waarvoor de holding hoofdelijk aansprakelijk was.  Na een aantal jaren goed gedraaid te hebben, ging de dochter in 2013 failliet. De dochter had nog een deel van de rekening courantschuld openstaan en de bank had die opgeëist bij de holding, die die schuld ook had voldaan. De holding wilde dit verlies in aftrek brengen, maar de belastingdienst vond dat dit niet mogelijk was omdat een onafhankelijke derde nooit die aansprakelijkheid voor de rekening courant van de dochter zou hebben aanvaard. De holding had de aansprakelijkheid aanvaard omdat ze aandeelhouder was van haar dochter en dus was net zoals bij het paraplukredietarrest, het verlies niet aftrekbaar. Wat is beslist in het paraplukredietarrest uit 2013? In het paraplukredietarrest van 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520, is een bijzondere regel gegeven voor situaties, waarin: Een BV deelneemt aan een kredietarrangement samen met andere BV’s van een groep; Die BV zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de vorderingen van dat arrangement van de bank op de groep; De regresvordering van die aansprakelijkheid niet direct door de BV zal worden opgeëist voordat de gehele schuld van het kredietarrangement betaald is. Indien zoiets zich voordoet, is het uitgangspunt dat die aansprakelijkheid is aanvaard vanwege de vennootschappelijke verhoudingen. In feite vindt dan ten behoeve van het krediet zowel bij de bank als bij de groep een consolidatie plaats. Daarbij lopen de BV’s eigenlijk een groter risico - ten behoeve van de groep – dat ze zelfstandig niet genomen zouden hebben. En als dat arrest geldt, hoeft niet eens onderzocht te worden of een derde misschien wel bereid was geweest om tegen een bepaalde (borgstellings)vergoeding die aansprakelijkheid over te nemen. Welk criterium moet je toepassen? Beslissing Hoge Raad uit 2014: belanghebbende wint! De Hoge Raad beslist op 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984, dat de criteria van het paraplukredietarrest niet ruimer uitgelegd mogen worden en in casu niet van toepassing zijn. Hier is de vraag of een vergoeding kan worden bepaald waartegen een derde ook de aansprakelijkheid aanvaard zou hebben. Dit criterium geldt voor een persoon die een aanmerkelijk belang heeft in een BV, en zich aansprakelijk stelt voor de schulden van die BV. Als een derde voor diezelfde aansprakelijkheid een vergoeding voldoende vindt, dan is er sprake van zakelijk handelen. Dus als een ab-houder zakelijk kan handelen jegens “zijn BV”, dan kan een holding dat ook jegens “haar dochter”! Conclusie 1 Als een holding aansprakelijk is voor schulden van haar dochter, kan een verlies vanwege die aansprakelijkheid aftrekbaar zijn. Bepalend is of een vergoeding bepaald kan worden waartegen een derde die aansprakelijkheid zou hebben aanvaard. En let op: de belastingdienst moet bewijzen dat een dergelijke vergoeding niet vastgesteld kan worden. In het arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:681, kon de belastingdienst dat niet bewijzen en was het verlies dus aftrekbaar! Situatie 2: een tweetal persoonlijke houdsters met diverse dochtermaatschappijen Twee broers hadden via hun persoonlijke houdsters in één gezamenlijke tussenhoudster zes dochtermaatschappijen. De BV’s vormden samen één groep. Alle BV’s hadden een zogenaamde rente en saldocompensatie overeenkomst gesloten met de Rabobank. Daarin was bepaald dat: Het maximale krediet van de hele groep het totaal aan gelden is dat de groep bij de bank had uitstaan; Iedere BV hoofdelijk aansprakelijk is voor het krediet; Er sprake is van rentecompensatie: (kort gezegd: Indien één BV geld schuldig was, kon dat voor de renteberekening gesaldeerd worden met een positief saldo van een andere BV); Een eventuele regresvordering van welke BV dan ook, wordt achtergesteld bij de vordering van de bank op de andere BV’s van de groep. De persoonlijke houdsters verkochten -middels de tussenhoudster- in 2008 een vijftal dochtermaatschappijen aan een derde. En de persoonlijke houdsters verkochten in 2009 de laatste dochtermaatschappij van hun tussenhoudster samen met die tussenhoudster. In oktober 2009 bleek dat de –reeds verkochte- dochtermaatschappijen een schuld uit hoofde van die kredietovereenkomst aan de bank hadden. De bank verhaalde die schuld op de persoonlijke houdsters. Opmerkelijk is dat volgens Hof Den Bosch d.d. 26 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4668, in deze situatie het paraplukredietarrest niet van toepassing was. Het Hof oordeelt dat de rente en saldo overeenkomst is iets anders dan het kredietarrangement uit dat arrest. De hoogte van het krediet wordt gemaximeerd op hetgeen de groep heeft uitstaan bij de bank en dat is niet een kredietarrangement zoals bedoeld in het paraplukredietarrest. Je zou populair kunnen zeggen dat er “eigenlijk geen krediet wordt verstrekt”. Beslissing Hoge Raad: belastingdienst wint! Maar de Hoge Raad in het arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:683, beslist eenvoudig dat het Hof de term te beperkt uitlegt. Er is sprake van een kredietarrangement als een BV van een groep door het arrangement krediet kan opnemen. En als krediet wordt opgenomen, lopen de andere BV’s al een risico. Dat risico lopen ze vanwege het belang van de groep en dan aanvaarden die BV’s een risico dat groter is dan als ze zelfstandig krediet zouden aantrekken. Dat er een voordeel kan zijn om rente te compenseren, is niet van belang volgens de Hoge Raad. In deze situatie hanteert de Hoge Raad de bijzondere regel van het paraplukredietarrest uit 2013 en is de betaling dus niet aftrekbaar. Conclusie 2 Let op indien in een groep gelden worden geleend bij een bank én die bank zekerheden van de andere BV’s in de groep wenst. Het begrip kredietarrangement wordt ruim uitgelegd, zodat daar al snel sprake van is. Het aantonen dat een afzonderlijke BV een voordeel heeft en dus zakelijk handelt door samen met andere BV’s uit de groep geld te lenen, zal lastig zijn. Maar ik denk dat als een afzonderlijke BV een voordeel kan hebben bij de kredietregeling én de BV’s maken afspraken over de condities van de kredietregeling én de mogelijke regresvorderingen, dat de regeling niet –puur– vanuit vennootschappelijke motieven is ingegeven. Het goed inkleden van een kredietregeling verhoogt de kans dat later een eventueel verlies uit aansprakelijkheid fiscaal aftrekbaar is, voor het geval het onverhoopt slecht gaat met de onderneming. Wilt u een specifieke casus met mij afstemmen, neem dan gerust contact op.