Lenen van je eigen BV is een nationale sport geworden: vrijwel elke dga doet eraan mee en lange tijd heeft de Belastingdienst er opvallend weinig aandacht aan besteed. Zo weinig dat de spelregels hiervoor nauwelijks meer bekend zijn, terwijl die op hoofdlijnen al meer dan 50 jaar geleden zijn bepaald in de vorm van wetgeving en jurisprudentie. De uitspraak van de Rechtbank Den Haag van januari 2020 maakt nog eens duidelijk dat al te lichtvaardig ‘lenen’ van de eigen BV fiscaal wordt afgestraft.

Schriftelijke leningsovereenkomst met eigen BV verplicht bij 100% aandelenbezit Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel 2:247 dat de 100%-aandeelhouder voor vrijwel elke transactie met zijn eigen BV een schriftelijke overeenkomst dient aan te gaan. Naast deze civielrechtelijke verplichting is het om fiscale redenen noodzakelijk dat de dga handelt met zijn eigen BV zoals hij met een onafhankelijke derde zou doen. Zo niet, dan kan de belastingdienst de transactie corrigeren, vaak met dramatische fiscale gevolgen. Kortom: de dga kan beter de verschillende petten die hij op heeft niet vermengen. Die petten betreffen sowieso de rol van directeur en aandeelhouder, maar daarnaast vaak ook die van werknemer en schuldenaar of schuldeiser. Casus Rechtbank 9 januari 2020 Op 9 januari 2020 heeft de Rechtbank (ECLI:NL:RBDHA:2019:14611) een uitspraak gedaan, die nog eens duidelijk maakt dat lichtvaardig ‘lenen’ van de eigen BV fiscaal afgestraft kan worden. Het betrof een dga die per 31 december 2014 een schuld had aan zijn pensioen BV van bijna € 1,3 miljoen. Deze schuld bestond voor circa de helft uit een lening in verband met de verbouwing van zijn woning en voor de andere helft uit een rekening-courantschuld die in 2014 met circa € 114.000 was toegenomen. Voor de eigenwoninglening is in 2016 een overeenkomst opgesteld. Voor de rekening-courant vermoedelijk niet, want de rechter stelt vast dat ten aanzien daarvan geen aflossingen of zekerheden zijn overeengekomen.    Standpunt belastingdienst De belastingdienst heeft de toename van de rekening-courantschuld ad € 114.000 aangemerkt als een netto dividenduitkering in 2014 en op grond hiervan een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van ruim € 20.000 (€ 114.000 / 85 x 15). Standpunt belastingplichtige Belastingplichtige/dga heeft hiertegen de volgende verweren gevoerd: Hij stelt dat er geen sprake is van een definitieve onttrekking aan het vermogen van de BV heeft plaatsgevonden, omdat hij dit direct kan terugbetalen dan wel herfinancieren met een bancaire geldlening; Er is niet voldaan aan het vereiste van het dubbele bewustzijn, dat wil zeggen dat zowel de dga en de BV zich bewust waren van die vermeende onttrekking; Er zijn geen uitkeerbare winstreserves in de BV. Oordeel Rechtbank 9 januari 2020 De Rechtbank verwerpt deze verweren en stelt de belastingdienst grotendeels in het gelijk. Wel wordt de dividenduitkering in 2014 met € 45.000 verminderd, aangezien de rekening-courantschuld voor dit bedrag was gedekt (bezit aan grond). De aanslag dividendbelasting werd daarom teruggebracht naar ruim € 12.000 (€ 69.000 / 85 x 15). Wat is in de arresten van de Hoge Raad bepaald? Het eerstgenoemde verweer wordt afgewezen onder verwijzing naar een drietal arresten van de Hoge Raad. Het oudste daarvan (HR 24 juni 1964, nr. 15225, BNB 1964/196) wordt als volgt geciteerd: “Indien een aandeelhouder voor persoonlijke doeleinden gelden uit de kas van de vennootschap opneemt, kan daarin een winstuitdeling zijn gelegen als daarbij niet de bedoeling is geweest dat de aandeelhouder het opgenomen bedrag aan de vennootschap schuldig zal worden dan wel het reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden niet zouden kunnen worden terugbetaald”.  In 2004 voegde ons hoogste rechtscollege hieraan toe (HR 29 oktober 2004, nr. 40296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761) dat dit niet anders wordt, indien de schuld kan worden afgelost door een toekomstige dividenduitkering. Vervolgens bepaalde de Hoge Raad in 2015 (HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645) dat de belastingdienst feiten en omstandigheden aannemelijk moet maken waaruit blijkt dat de schuld niet kan of zal worden afgelost en de vennootschap en aandeelhouder zich daarvan bewust waren of hadden moeten zijn. De betekenis van de vermogenspositie van de dga De belastingdienst heeft in casu gewezen op de vermogenspositie van de dga die, exclusief de waarde van de aandelen van de eigen BV, op circa € 800.000 negatief uitkwam. De stelling dat het vermogen van de BV moet worden meegeteld, wordt door de Rechtbank afgewezen onder verwijzing naar bovenstaand arrest uit 2004. Op grond hiervan oordeelt de Rechtbank dat de dga niet over voldoende inkomsten en vermogen beschikte om uit andere middelen dan het aandelenbezit de in 2014 opgenomen gelden af te lossen. De stelling dat hij een lening zou kunnen opnemen bij de bank om daarmee zijn schuld aan de BV af te lossen wordt eveneens afgewezen, omdat “deze mogelijkheid niet is benut”.   Dubbele bewustheid werd aanwezig geacht Verder wordt de dubbele bewustheid bij de dga en zijn BV wel degelijk aanwezig geacht, onder meer op grond van het feit dat het inkomen van hem onvoldoende was om alleen al zijn renteverplichtingen aan de bank en de BV na te komen.   Winstreserves BV waren voldoende Daarnaast acht de Rechtbank voldoende bewezen dat de uitdeling wordt gedekt door de aanwezige winst. De winstreserves van de BV bedroegen per ultimo 2014 namelijk circa € 1,2 miljoen. Indien de pensioenverplichting zo hoog is als belastingplichtige stelt, dan nog blijft er volgens de Rechtbank een bedrag over aan winstreserves van circa € 790.000. De laatste stelling was dat de winstreserves verminderd moesten worden met ruim € 1,2 miljoen omdat volgens de dga de bedragen die hij voor 2014 had opgenomen al definitief aan het vermogen van de BV waren onttrokken, waarbij de waarde van de vorderingen tot dat nominale bedrag een waarde van nihil hadden. Ook deze stelling (die m.i. nogal wat tegenstrijdigheden bevat) werd verworpen. Tegemoetkoming Rechtbank Ondanks deze snoeiharde oordelen kwam de Rechtbank belastingplichtige deels nog tegemoet. In 2014 was namelijk € 45.000 opgenomen voor de aankoop van een stuk grond. Deze grond werd later verkocht, waarna de opbrengst was gebruikt voor aflossing van de rekening-courantschuld. Op grond hiervan verminderde de Rechtbank verminderde de uitdeling met € 45.000 en bepaalde de aanslag op afgerond € 69.000. Conclusie In mijn ogen komt de belastingplichtige/dga er in deze casus nog genadig van af. In feite heeft hij alle winstreserves naar privé gehaald en had de belastingdienst m.i. ook kunnen stellen dat in wezen het pensioen volledig was afgekocht. Dit geldt te meer omdat uit de uitspraak blijkt dat de dga vrijwel al zijn privé-inkomsten en -uitgaven via de bankrekening van de BV liet lopen. Daarmee wordt in mijn ogen de rechtspersoonlijkheid van de BV wel erg veel geweld aangedaan met alle fiscale risico’s van dien. Bovenstaande situaties komen volgens mij best vaak voor. Hier ligt m.i. een belangrijke verantwoordelijkheid voor de adviseur, die zijn klant in deze moet opvoeden m.b.t. het aangaan van (rekening-courant)schulden met zijn BV. De conclusie is wat mij betreft: maak niet alleen een goede overeenkomst, maar zorg ook dat deze tijdig vastligt voordat het kwaad (het niet kunnen terugbetalen) is geschied. Daarnaast moet vooraf aan de hand van de inkomens- en vermogenspositie van de dga (exclusief het aandelenbezit van de BV !!) worden nagegaan of de overeengekomen rente- en aflossingsverplichtingen wel kunnen worden nagekomen. Zo nee, dan is het risico van een fiscale uitdeling levensgroot! Wilt u met mij sparren over een vergelijkbare casus, neem dan gerust vrijblijvend contact op.