Het is geen geheim dat het (vennootschapsbelasting)tarief in Nederland hoger ligt dan in Malta. Conform het verdrag Nederland-Malta is de staat waar de werkelijke leiding van het bedrijf is gelegen bevoegd tot heffen. Belastingplichtigen zullen daarom zoveel mogelijk willen verdedigen dat belangrijke bestuursbesluiten in Malta zijn genomen en niet in Nederland. Zo ook in de zaak die in juni 2020 speelde voor Gerechtshof Den Haag. Alleen liep dat voor de belastingplichtige niet goed af.

In mijn bijdrage ´Belastingdienst heeft grote belangstelling voor fiscale woonplaats en vestigingsplaats´ van 1 februari 2019 schreef ik dat de Belastingdienst door bijzondere aandacht te vestigen op de woonplaats en/of vestigingsplaats van belastingplichtigen, een nieuw hoofdstuk lijkt te willen toevoegen aan de jacht op belastingontduikers en witwassers. In de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 24 juni 2020, ECLI:GHDHA:2020:1044, die ik hieronder bespreek, ging het onder andere ook over de fiscale vestigingsplaats van een BV. Ik beperk mij tot het aspect van de  vestigingsplaats. Casus Gerechtshof Den Haag Belanghebbende is een in 1984 naar Nederlands recht opgerichte BV. Tot in het jaar 2008 is de enige bestuurder van belanghebbende woonachtig in Zwitserland. In het jaar 2008 wordt namens belanghebbende de Inspecteur aangeschreven en medegedeeld dat belanghebbende Nederland metterwoon heeft verlaten. In 2008 heeft belanghebbende tweede Maltese bestuurders benoemd, werkend voor een trustkantoor en wonend op Malta. Na enig onderzoek legt de Inspecteur navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen dividendbelasting op. Eén van de punten waarover het Hof moest beslissen was de fiscale vestigingsplaats van belanghebbende. Tiebreaker in belastingverdrag Nederland-Malta Uiteindelijk komt het Hof op basis van het belastingverdrag Nederland-Malta tot de conclusie dat belanghebbende zowel is gevestigd in Nederland als op Malta én dat op grond van de tiebreakerbepaling moet worden bepaald waar de werkelijke leiding van belanghebbende is gelegen. De bewijslast rust daarbij op de Inspecteur. Een tiebreakerbepaling geeft uiteindelijk dus de doorslag waar (in dit geval) een vennootschap is gevestigd. Toetsingskader vestigingsplaats In de tiebreaker in het Belastingverdrag Nederland-Malta (artikel 4, lid 3) staat: “Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.” Relevante feiten die hierbij een rol spelen zijn (par. 24 van het OESO-commentaar 2010): de plaats waar de directievergaderingen of vergaderingen van vergelijkbare organen plaatsvinden; de plaats waar de CEO en andere ‘senior executives’ doorgaans hun werkzaamheden uitvoeren; de plaats waar ‘senior day-to-day management’ plaatsvindt; de plaats van vestiging van het hoofdkantoor; de staat waarvan het recht op de rechtspersoon van toepassing is; de plaats waar de boekhouding wordt bewaard; het risico van oneigenlijk gebruik van het verdrag als de rechtspersoon als inwoner van het ene land wordt beschouwd, maar niet als inwoner van het andere land. Beslissing Gerechtshof De Inspecteur maakt volgens het Hof aannemelijk dat de in Zwitserland woonachtige bestuurder enkele keren per jaar naar Malta is afgereisd om samen met de Maltese bestuurders tijdens bestuursvergaderingen besluiten te formaliseren. Echter die besluiten waren in feite al in Nederland genomen. De Inspecteur maakt tevens aannemelijk dat de Maltese bestuurders geen relevante kernbeslissingen hebben genomen met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende. Kortom, belanghebbende is in de onderhavige jaren verdragsinwoner van Nederland. Het gelijk is aan de Inspecteur en de aanslagen zijn terecht opgelegd. Betekenis voor de praktijk In het FD artikel ‘Gerechtshof zet streep door belastingroute via Malta van 25 juni 2020’ staat dat de overwinning bij het Hof belangrijk is voor de Belastingdienst omdat men blijkbaar met meer ondernemers overhoop ligt vanwege een Maltese belastingroute. Ik vraag mij af in hoeverre uit deze uitspraak verstrekkende conclusies kunnen worden getrokken. Hoe de fiscale woon- of vestigingsplaats van een belastingplichtige wordt bepaald, is een zeer feitelijke aangelegenheid. Alle relevante feiten in samenhang bezien bepalen uiteindelijk waar de belastingplichtige in fiscale zin woonachtig is of is gevestigd. In de hierboven besproken casus besliste het Hof dat de vestigingsplaats van belanghebbende uiteindelijk in Nederland is gelegen. Echter de uitkomst had mijns inziens anders kunnen zijn indien de Maltese bestuurders in de onderhavige casus wel kernbeslissingen hadden genomen, of indien de genomen besluiten niet in Nederland maar in Malta waren genomen. Kort en goed, de ene Maltese structuur is de andere niet. Heeft u vragen over dit artikel of over uw belastingstructuur, neem gerust contact met mij op.