In lijn van het arrest van Europese Hof uit 2019 betreffende het BTW-ondernemerschap van een commissaris heeft de Hoge Raad medio 2020 geoordeeld dat een lid van een bezwarenadvies- commissie geen BTW-ondernemer is. Het ministerie van Financiën heeft daarom het besluit inzake BTW heffing bij werkzaamheden van toezichthouders en van leden van diverse commissies in april 2021 aangepast. Het besluit werkt terug tot 13 juni 2019 waarbij wordt goedgekeurd in het geval in de periode 13 juni 2019 tot 7 mei 2021 voor de in dit besluit genoemde werkzaamheden BTW in rekening is gebracht en deze BTW bij de afnemer in aftrek is gebracht, hierop niet teruggekomen hoeft te worden.

Het besluit van 28 april 2021, nr. 2021-9403, Stcrt 2021, nr. 22627, geeft een invulling aan het begrip ‘zelfstandig’ met het oog op de BTW-behandeling van de werkzaamheden van natuurlijke personen die optreden als toezichthouder of als lid van een bezwaaradviescommissie of van andere daarmee te vergelijken werkzaamheden zoals genoemd in het besluit. Ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent is BTW-ondernemer. Een BTW-ondernemer is ieder die, ongeacht op welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. De vereiste zelfstandigheid ontbreekt in ieder geval voor loontrekkenden en voor andere personen voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst hebben aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.

In de arresten HvJ EU 13 juni 2019, C-420/18 (IO) en HR 26 juni 2020, ECLI:HR:2020:1143, gaat het om een commissaris van een toezichtsorgaan respectievelijk een lid of voorzitter van een bezwaaradviescommissie die niet loontrekkend is en ten opzichte van de opdrachtgever ook niet enige andere juridische band heeft waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever. Niettemin zijn zij geen BTW-ondernemer omdat ze niet zelfstandig zijn in de uitoefening van hun economische activiteit. De zelfstandigheid ontbreekt omdat de hiervoor genoemde leden geen individuele taken of verantwoordelijkheden hebben, en zij de werkzaamheden niet op eigen naam, voor eigen rekening en/of onder eigen verantwoordelijkheid verrichten, en zij geen economisch risico lopen. Specifiek voor (werkzaamheden van) uitvoerende en niet-uitvoerende bestuursleden, leden van Raden van Commissarissen, leden van Raden van Toezicht, leden van bezwaaradviescommissies en van soortgelijke personen wordt de BTW-positie in het besluit verduidelijkt.

De werkzaamheden zoals beschreven in de punten a. tot en met d. hierna worden voor de toepassing van de BTW-regelgeving als zodanig beoordeeld en los van eventuele andere (neven)werkzaamheden waarvoor de natuurlijke persoon eventueel al BTW-ondernemer is. Als een natuurlijk persoon meerdere commissariaten, toezichtfuncties en dergelijke zoals hierna in a. tot en met d. genoemd vervult, en voor geen van die activiteiten zelfstandig optreedt, kwalificeert die persoon ook niet voor die activiteiten tezamen als BTW-ondernemer.

Ondanks het ontbreken van een arbeidsovereenkomst is geen sprake van zelfstandigheid in de uitoefening van een economische activiteit in de volgende gevallen:

1. Toezichthoudend orgaan met wettelijke grondslag in publiek- of privaatrecht (onder andere nv, bv, (bedrijfstak)pensioenfonds)
2. Toezichthoudend orgaan zonder wettelijke grondslag in publiek- of privaatrecht vergelijkbaar met nv of bv (onder andere stichting en vereniging)
3. Bezwaaradviescommissies, adviescolleges met wettelijke taak
4. Toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies

Andere situaties die niet onder bovenstaande gevallen vallen, moeten op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld worden aan de hand van regelgeving en jurisprudentie.

Vragen die van belang zijn bij de specifieke feitelijke beoordeling of een commissaris BTW-ondernemer is zijn: 

• Kan de commissaris aan de RvC toegekende bevoegdheden individueel en op persoonlijke titel uitoefenen? Er wordt dan niet onder mandaat of namens de RvC gehandeld.
• Kan de commissaris persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor schade toegebracht aan derden bij de uitoefening van het commissariaat?
• Is de commissariaatsvergoeding gebaseerd op daadwerkelijke deelname aan vergaderingen of gewerkte uren; dus afhankelijk van aanwezigheid/prestatie?
• Kan taakverwaarlozing een vermindering van de commissariaatsvergoeding tot gevolg hebben? Ontslag als gevolg van taakverwaarlozing is voor deze vraag niet van belang.
• Worden voor het commissariaat investeringen gedaan zoals de aankoop van een computer of andere middelen om de functie te kunnen uitoefenen?

Indien alle vragen met ‘nee’ zijn beantwoord dan is de situatie aan de orde waarover het Europese Hof oordeelde en is de commissaris geen BTW-ondernemer.

De Hoge Raad oordeelt dat de werkzaamheden of handelingen als voorzitter en als gewoon lid van een bezwarenadviescommissie geen zelfstandig uitgeoefende economische activiteit voor de BTW vormen. Daarbij is van belang dat:

• Zowel de voorzitter als de andere leden van de bezwarenadviescommissie geen individuele taken en/of verantwoordelijkheden hebben.
• De voorzitter en andere leden niet handelen in eigen naam, voor eigen rekening of onder eigen verantwoordelijkheid.

Indien de commissaris/ het lid van de bezwarenadviescommissie geen BTW-ondernemer is moet over de ontvangen vergoeding geen BTW in rekening worden gebracht. Daar staat tegenover dat de BTW op kosten die de commissaris/ het lid van de bezwarenadviescommissie maakt niet in aftrek kan worden gebracht.

Als de organisatie waarvoor gewerkt wordt geen (volledig) recht op aftrek van BTW heeft is dat voor die organisatie een voordeel. De organisatie wordt dan niet met niet aftrekbare BTW geconfronteerd die een kostenpost vormt. 

In het nieuwe besluit heeft de Staatssecretaris meer duidelijkheid gegeven over de toepasing van zowel het arrest van het Europese Hof als dat van de Hoge Raad. Het besluit is ook van belang voor andere functionarissen dan commissarissen/ leden van bezwarenadviescommissies waarbij een persoon enkel optreedt namens en voor rekening van een college/commissie als geheel, zoals leden van raden van toezicht en raden van advies. 

Ondanks het ontbreken van een arbeidsovereenkomst is geen sprake van zelfstandigheid in de uitoefening van een economische activiteit in de volgende gevallen:

1. Toezichthoudend orgaan met wettelijke grondslag in publiek- of privaatrecht (onder andere nv, bv, (bedrijfstak)pensioenfonds)
2. Toezichthoudend orgaan zonder wettelijke grondslag in publiek- of privaatrecht vergelijkbaar met nv of bv (onder andere stichting en vereniging)
3. Bezwaaradviescommissies, adviescolleges met wettelijke taak
4. Toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies

Andere situaties die niet onder bovenstaande gevallen vallen, moeten op basis van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld worden aan de hand van regelgeving en jurisprudentie.

Of er sprake is van een BTW-ondernemer is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder zal de zelfstandigheid moeten worden beoordeeld: wordt gehandeld op eigen naam, voor eigen rekening en/of onder eigen verantwoordelijkheid en wordt economisch risico gelopen.

Het besluit werkt terug tot de uitspraak van de Europese rechter op 13 juni 2019. Voor de praktijk betekent dit het volgende.

Als in de periode na 13 juni 2019 BTW in rekening is gebracht voor de bedoelde werkzaamheden, hoeft dit niet te worden gecorrigeerd. Mocht deze BTW niet volledig terugvorderbaar zijn geweest voor het bedrijf of de instelling (bijvoorbeeld bij banken, verzekeraars en pensioenfondsen), dan is het mogelijk om de gefactureerde BTW terug te vragen.

Commissarissen en vergelijkbare toezichthouders en commissieleden - die geen andere ondernemersactiviteiten hebben - dienen hun BTW-registratie te beëindigen. Ondernemers met aftrekrecht moeten ervoor zorgen dat hun commissarissen geen BTW meer factureren. Ten onrechte gefactureerde BTW kan namelijk niet worden terug gevraagd.