In hoeverre mag een ANBI commerciële activiteiten ondernemen?

Commerciële activiteiten met behoud van ANBI-status

Met de introductie van de Geefwet in 2012 heeft de fiscale wetgever duidelijk gemaakt dat het instellingen onder voorwaarden toegestaan moet zijn om commerciële activiteiten te ontplooien zonder dat hun ANBI-status verloren gaat. Over deze wetgeving heeft de Hoge Raad zich echter in de gewezen jurisprudentie nog niet hoeven uitspreken. Dat laat veel ANBI’s in het ongewis over het ondernemen van commerciële activiteiten en het risico dat dit kan vormen voor hun fiscale positie.

Hierna beschrijf ik hoe ANBI’s naar huidig recht aanspraak (zouden moeten kunnen) maken op behoud van hun ANBI-status terwijl zij toch ook commerciële activiteiten ontplooien om met de opbrengst daaruit hun algemeen nut beogende doel na te streven.

Kwalificatie als ANBI

Een instelling kwalificeert als ANBI indien zij ten minste voldoet aan de zogeheten ‘kwalitatieve toets’ én de ‘kwantitatieve toets’. Aan de kwalitatieve toets is voldaan indien de instelling rechtstreeks het algemeen nut beoogt. Voor de kwantitatieve toets moet worden beoordeeld of dat ook in voldoende mate het geval is (voor 90% of meer). Hier komt het belang om de hoek van eventueel door de ANBI ontplooide commerciële activiteiten. Van commerciële activiteiten door een ANBI kan namelijk, volgens de Belastingdienste en ook de rechtspraak, niet altijd worden volgehouden dat daarmee het algemeen nut wordt beoogd. Wanneer de commerciële activiteiten meer dan 10% van de activiteiten van een instelling omvatten dan kan haar ANBI-status in gevaar zijn. En dat houdt risico’s in ten aanzien van fiscale faciliteiten die een instelling bijvoorbeeld haar donateurs en vrijwilligers kan bieden.

Tariefstelling voor activiteiten

Om te bepalen of commerciële activiteiten voor uw instelling een fiscaal risico vormen, is onder meer de prijs van belang die voor die activiteiten in rekening wordt gebracht aan afnemers. Ik merk daarbij op dat het fiscale risico bij commerciële activiteiten uitdrukkelijk niet is beperkt tot het belang daarvan voor de ANBI-status van een instelling. Het duurzaam ontplooien van commerciële activiteiten leidt immers denkbaar ook tot wijzigingen in de btw- en vennootschapsbelastingpositie.

Uit jurisprudentie wordt duidelijk dat als de tariefstelling voor doelactiviteiten van een ANBI leidt tot winst (batige exploitatie) op die activiteiten, dat dan sprake is van een ‘commercieel tarief’. Dergelijke activiteiten dreigen, ongeacht het doel van die activiteiten, primair een particulier belang te dienen voor de instelling en géén algemeen belang. Indien deze commerciële activiteiten meer dan 10% van de activiteiten van een ANBI omvatten, dreigt acuut gevaar voor haar ANBI-status.

Overigens meen ik dat tegen deze zienswijze het nodige is in te brengen. De wetgeving sinds 2012 is namelijk niet consistent met de uitleg in de rechtspraak van de wetgeving over de periode 2012 en eerder. Dat is geen verwijt aan de rechter, maar een gevolg van opeenvolgende wijzigingen in de wet- en regelgeving sinds de invoering van het ANBI-stelsel in 2008. Zo kennen we momenteel de ‘geheel’-toets. Slechts als een ANBI het geheel van haar activiteiten verricht tegen commerciële tarieven kunnen activiteiten van de instelling hun algemeen-nutkarakter verliezen (en wijzigen naar de kwalificatie ‘particulier nuttig’). De omstandigheid dat sommige doelactiviteiten tot winst leiden, lijkt daarmee niet van belang voor de kwantitatieve toets en de fiscale (her)kwalificatie van alle afzonderlijke activiteiten van een instelling.

Een ANBI kan hierbij voorts uitdrukkelijk meewegen dat inkomsten die zij genereert uit giften, legaten en subsidies niet van invloed zijn op de beoordeling of een vergoeding voor een algemeen nuttige activiteit kostendekkend is. Onder omstandigheden kan een instelling dus overschotten behalen zónder dat deze overschotten een (direct) gevaar vormen voor haar ANBI-status.

Streef naar juiste afbakening van doel en middelen

Tot slot komt belang toe aan een onderscheid tussen activiteiten die een ANBI ontplooit als ‘doel’ en activiteiten die zij ontplooit als ‘middel’. Ook in relatie tot de voornoemde ‘geheel’-toets. Een doelactiviteit ontplooit een instelling immers ter directe vervulling van de doelstellingen. Een ‘middelactiviteit’ onderneemt zij niet voor een directe vervulling van haar doelstelling; daarmee beoogt de instelling zichzelf middelen te verschaffen waarmee zij haar algemeen nuttige doelstelling kan verwezenlijken. Allerlei eenmalige of jaarlijkse fondswervende activiteiten die niet direct in lijn liggen met de doelstelling van een ANBI komen daarmee in aanmerking voor kwalificatie als ‘middel’. Denk aan de verkoop van oliebollen of toegangskaartjes voor een galadiner. Het hanteren van een commercieel tarief voor dergelijke middelactiviteiten zal voor de kwantitatieve toets niet mogen leiden tot kwalificatie daarvan als activiteit die het ‘particulier nut beoogt’. Zuivere middelactiviteiten vormen daarom geen risico voor de ANBI-status van een instelling. Maar daarmee is een verschil van inzicht tussen uw instelling en de Belastingdienst over de kwalificatie van doel- en middelactiviteiten nog niet uit te sluiten… Een juiste (statutaire) afbakening van doel en middelen blijft daarom voor ANBI’s van belang.

Nieuw beleid Belastingdienst bij toetsing?

Het blijft vooralsnog onduidelijk hoe de ‘geheel’-toets zich verhoudt tot de kwantitatieve toets die de Belastingdienst gebruikelijk aanlegt bij het beoordelen van de ANBI-status van een instelling. Enerzijds eist de kwantitatieve toets dat ten minste 90% van de activiteiten van een instelling het algemene belang beogen, waarbij activiteiten uitgeoefend tegen commercieel tarief voor die toets aan te merken zijn als ‘particulier nuttig’. Anderzijds lijkt het voor de ‘geheel’-toets geen belemmering als meer dan 10% van de activiteiten van een instelling tegen commerciële tarieven worden verricht. Zo lang maar niet alle activiteiten van de instelling commercieel geprijsd zijn, noopt dit niet tot verlies van de ANBI-status voor de instelling.

Het blijft echter onduidelijk of er bij de ‘geheel’-toets naar het totaal van activiteiten van de instelling dient te worden gekeken (inclusief activiteiten die zien op het verwerven van giften, legaten of subsidies, doel- én middelactiviteiten), of dat er slechts acht moet worden geslagen op bepaalde soortgelijke activiteiten, waarna deze activiteiten met een uniforme kwalificatie opgaan voor de kwantitatieve toets? Of kunnen we de kwantitatieve toets zoals tot dusverre ontwikkeld en aangelegd bij ANBI’s sinds 2012 maar beter geheel vergeten? Kortom: veel vragen die onbeantwoord blijven.

Fiscale duidelijkheid gewenst!

Naar mijn mening is het nu aan de staatssecretaris van Financiën om met een besluit te komen dat fiscaal helderheid biedt aan goede doelen. Is het daarbij geen praktisch idee om de kwalificatie van commerciële activiteiten bij kleinere instellingen ook te verbinden aan de kwalificatie van de instelling als ondernemer voor de vennootschapsbelasting? Zolang een instelling geen onderneming drijft voor de vennootschapsbelasting, komt haar ANBI ‘keurmerk’ dan niet in gevaar. Ofwel maakt de staatssecretaris bijvoorbeeld een koppeling naar de fondsenwervingsvrijstelling voor de omzetbelasting. Zolang een instelling de drempels voor die btw-vrijstelling niet overschrijdt en vrijgesteld blijft, blijft ook de ANBI-status geborgd.

Vooral het burgerinitiatief van kleine instellingen die hun economische voortbestaan danken aan giften, legaten en ruimhartige arbeid van vrijwilligers, zal daarmee gediend kunnen zijn. Ik vrees echter dat zo’n doorkijkje naar de bredere fiscale positie van een instelling voor de staatssecretaris te ver gaat. Leuker kan hij het niet maken…

Wegnemen onzekerheid door afstemming met Belastingdienst?

Tot dat nieuw beleid verschijnt, verkeren veel charitatieve instellingen in onzekerheid. Onzekerheid die de wetgever eerder in 2012 juist beoogd heeft weg te nemen. Handhaving door de Belastingdienst en ook jurisprudentie tot dusverre echter voeden juist de twijfels. Het wegnemen daarvan kan vooralsnog louter via schriftelijke afstemming met de Belastingdienst ofwel – in uiterste instantie –  met bezwaar- en beroepsprocedures. En dat zal in veel gevallen weinig functioneel zijn. Veel ANBI’s blijven daarmee fiscaal helaas in een onzekere rechtspositie verkeren.