Een instelling met een goed doel is voor haar voortbestaan vaak afhankelijk van de ANBI-status die aan haar door de Belastingdienst wordt toegekend. Daarvoor moeten wel aan tal van verplichtingen worden voldaan, waaronder de zogeheten ‘anti-oppoteis’. De Belastingdienst vond dat daaraan bij een bepaalde instelling niet werd voldaan en trok de ANBI-status in, terecht volgens een uitspraak van Hof Amsterdam in oktober 2019.

Op 1 januari 2020 werd een uitspraak van Hof Amsterdam (d.d. 10 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4620),  gepubliceerd over een verwijzingszaak waarin de Belastingdienst de fiscale status van een stichting had beëindigd als Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI). Het betrof een stichting met als doel het verschaffen van medische hulp, weduwenbegeleiding en de zorg voor gehandicapten en weeskinderen in derdewereldlanden. Voor het gerechtshof bleek dat de ANBI te veel vermogen in kas had gehouden en onvoldoende had gemotiveerd voor welk doel het vermogen was gevormd. De stichting voldeed hierdoor niet aan de zogeheten ‘anti-oppoteis’, waaraan iedere ANBI moet voldoen. En daarmee verloor deze instelling haar kwalificatie als fiscaal erkend goed doel. Reservevorming en de anti-oppoteis Een van de voorwaarden waaraan een instelling moet voldoen om als ANBI te (blijven) kwalificeren is dat ‘niet meer vermogen wordt aangehouden dan redelijkerwijs nodig is voor de continuïteit van de voorziene werkzaamheden ten behoeve van de doelstelling van de instelling’. Kort gezegd betekent dit dat de ANBI de voor het algemeen nut bestemde gelden besteedt conform haar doelstelling en niet eindeloos of nodeloos ‘oppot’. Dit wordt ook wel het ‘bestedingscriterium’ of de ‘anti-oppoteis’ genoemd. De anti-oppoteis betreft een open norm, zodat maatwerk geleverd kan worden nu ANBI’s onderling en hun respectieve doelstellingen immers erg van elkaar kunnen verschillen. Zo wordt het bestedingscriterium bij fondswervende instellingen veelal anders uitgelegd dan bij vermogensfondsen. Risico bij reservevorming De open norm van het bestedingscriterium laat in de praktijk veel ruimte voor discussie tussen ANBI’s en de Belastingdienst over de toegestane omvang van het aangehouden vermogen. In concrete situaties bestaat niet altijd duidelijkheid over de toepassing van dit criterium. Hoewel bij het bestedingscriterium naar mijn mening de redelijkheid centraal zou moeten staan, lijkt de Belastingdienst de anti-oppoteis in de praktijk strikt toe te passen. Zoals bovenstaande casus voor Hof Amsterdam illustreert, bestaat een mogelijk gevolg er in dat de aangehouden reserves van een instelling niet voldoen aan de anti-oppoteis. Voor de stichting in onderhavige procedure was daarbij extra nadelig dat in de toelichting bij de jaarrekening van de stichting ondubbelzinnig vermeld stond dat de reservering van deze stichting een reservering betrof zonder enig geoormerkt doel. Intrekking van de ANBI-status kon daarmee niet uitblijven. Maar wellicht brengt nieuw beleid op korte termijn meer zekerheid voor de sector. Verbetervoorstellen aangekondigd – tipje van de sluier? De huidige open norm leidt tot veel potentiële onduidelijkheid en onzekerheid over de uitleg van de anti-oppoteis en de omvang van fiscaal te accepteren reservevorming door ANBI’s. Dat dit ook onderkend wordt door de wetgever blijkt uit de Kamerbrief van 28 maart 2019 van de staatssecretaris van Financiën met daarin maar liefst 16 verbetervoorstellen voor de wet- en regelgeving omtrent ANBI’s. Deze verbetervoorstellen zijn geformuleerd door een werkgroep bestaande uit de Samenwerkende Brancheorganisatie Filantropie en ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Een van deze verbetervoorstellen betreft een verduidelijking van het bestedingscriterium. Vooralsnog blijft het bij voorstellen en blijft een nadere concrete uitwerking in een aangekondigde ‘handleiding’ en/of ingangsdatum van een wetswijziging onbekend. Wel werd uit de verbetervoorstellen tot dusver al meer duidelijk hoe de staatssecretaris de open norm van de anti-oppoteis in relatie tot diverse maatschappelijke ontwikkelingen binnen de filantropie beziet. Denk hierbij bijvoorbeeld aan  ‘impact investments’, de inbreng van vermogenstitels of een bestendig uitkeringspercentage door vermogensfondsen. Impact investments hoeven bijvoorbeeld naar hun aard niet strijdig te zijn met de anti-oppoteis. En ingebrachte vermogenstitels (veelal beleggingsportefeuilles) zullen voortaan wellicht niet langer gedwongen moeten worden afgebouwd door middel van verkoop, wanneer de onderliggende beleggingen in waarde zijn gestegen. De Belastingdienst ziet in dat geval wel graag voldoende borg voor en zeggenschap bij de instelling, zodanig dat gelden uit deze beleggingen ook daadwerkelijk aan het algemeen nut toekomen en naar de ANBI stromen. Hoewel dus enkele verbetermaatregelen aangekondigd zijn, voldoen de wettelijke ANBI-criteria nog altijd naar de mening van de staatssecretaris. Hij ziet kortom geen aanleiding tot een nieuwe evaluatie van deze eisen. Wel mogen we in het eerste kwartaal van 2020 een wetsvoorstel verwachten waarin de zogeheten ‘integriteitseis’ voor ANBI’s wordt aangepast. Dat wetsvoorstel ligt momenteel voor advies bij de Raad van State en moet in werking treden per 1 januari 2021. Vooralsnog blijft echter onduidelijk of in dit wetsvoorstel ook de open norm van de anti-oppoteis nader zal worden gewijzigd en ingekleurd conform de verbetervoorstellen. Omwille van de bewuste keuze door de wetgever voor een ‘open norm’ als criterium, acht ik een wetswijziging op dit punt niet waarschijnlijk. Voorkom discussie met Belastingdienst of verlies van ANBI-status Om in afwachting van nieuw beleid of jurisprudentie, discussies met de Belastingdienst te voorkomen over de omvang van het vermogen van een instelling of – in uiterste instantie zelfs – verlies van de ANBI-status, blijft het belangrijk om zowel de omvang als de bestemming van de aangehouden reserves voldoende te motiveren en documenteren. Het doel van het bestedingscriterium is immers om niet-redelijke vermogensvorming te verhinderen. Als uit de onderbouwing voldoende blijkt voor welk doel de reserves bestemd zijn en de termijn waarop de daarmee beoogde doelen of activiteiten worden bereikt of uitgevoerd, dan zal naar mijn ervaring voldaan kunnen worden aan de anti-oppoteis. Wel moet sprake zijn van voldoende concrete voorgenomen activiteiten. Naar mijn ervaring vormt het actuele beleidsplan van de instelling het meest logische kader bij de motivering van de (omvang van de) aan te houden reserves. Uit hoofde van andere ANBI-criteria moet dat beleidsplan immers toch ook al voorhanden zijn. Maar niet uitgesloten is dat een onderbouwing van de reserves eventueel ook mag steunen op informatie in de jaarrekening of de financiële administratie van een instelling. Uit de aangekondigde verbetervoorstellen blijkt overigens eens te meer dat een ANBI ook vermogen mag aanhouden om fluctuaties op te vangen in haar inkomsten of toekomstige rendementen. Over de hoogte van dat buffervermogen kan echter discussie bestaan, afhankelijk ook van de feitelijke situatie van de instelling en haar specifieke (markt)omstandigheden. Uitkeringspercentage bij vermogensfondsen Bij vermogensfondsen doet zich wel de situatie voor dat deze een bestendige gedragslijn volgen in hun uitkeringspercentage (de vruchten uit het vermogen die jaarlijks toevloeien aan het algemeen nut) door daarvoor een vast percentage  van het vermogen als uitgangspunt te nemen. Problematisch vanuit de open norm van de anti-oppoteis is dan evenwel dat het uitkeringspercentage op korte termijn kan afwijken van het feitelijk behaalde rendement. Op de langere termijn zal het uitkeringspercentage het werkelijke rendement evenwel naderen, zodat de Belastingdienst overweegt om deze vermogensfondsen een dergelijke handelswijze toe te staan en deze in lijn te achten met het bestedingscriterium. De historische informatie over de ontwikkeling van het vermogen, het uitkeringspercentage en de bestendigheid van de gevolgde gedragslijn, zal in dat geval naar mijn mening en desgevraagd wel verklaard moeten kunnen worden aan de Belastingdienst. Conclusie Allicht zal de nadere publicatie van een aangekondigde handleiding, een nieuw beleidsbesluit of wetgeving ANBI’s meer duidelijkheid kunnen geven over het bestedingscriterium en de anti-oppoteis. Belangrijk is dat een ANBI ook nu al oog heeft ter voorkoming van verlies van haar ANBI-status, ongeacht de publicaties die mogelijk nog in het verschiet liggen. Zij formuleert daarmee dan in ieder geval het haar passende beleid bij deze open norm. De frequentie waarmee een ANBI daarbij het beleidsplan bijstelt, is meestal passend om ook het bestedingscriterium voldoende aandacht te geven. Naar de aard van de open norm schuilt een passende oplossing voor een instelling in concreet passend beleid voor die instelling. Beleid wordt geformuleerd op grond van haar specifieke omstandigheden, zoals ontstaansgeschiedenis, doelstelling, middelen en activiteiten. Uiteraard kunnen publicaties door de wetgever daarbij aanleiding vormen om dit beleid tussentijds bij te stellen. Mocht u, uw instelling of cliënt worstelen met vragen omtrent de ANBI-regelgeving en hoe daaraan optimaal invulling te geven, dan kunt u desgewenst vrijblijvend contact met mij opnemen om oplossingen te verkennen.